臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,891,20060608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第891號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第232號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第129號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第1105號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因貳小包（淨重合計零點叄柒公克、空包裝重合計零點陸叄公克））均沒收銷燬之；

扣案之注射針筒陸支、挑棒肆支、止血管壹條及塑膠袋壹個均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，提起公訴部分，經原審法院於92年8月14日，以92年度訴字第457號判處有期徒刑10月確定，並於93年10月27日因縮短刑期執行完畢；

強制戒治部分則經令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正實施，因上開法律修正而無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行，並予釋放。

詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月間某日起，至95年2月10日某時止，在其位於彰化縣永靖鄉獨鰲村2鄰圳腳巷38號住處，或上開住處旁之農田內，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約2天施用1次。

嗣先於94年12月29日上午10時5分許，在上開住處為警持搜索票查獲，並扣得其所有並供其施打海洛因所用之注射針筒5支、挑棒3支、止血管1條及塑膠袋1個等物；

再於95年2月10日下午4時55分許，在彰化縣永靖鄉獨鰲村圳腳巷47號旁產業道路為警查獲，並扣得其所有之海洛因2小包（淨重合計0.37公克，空包裝重合計0.63公克）及其所有並供其施打海洛因所用之注射針筒1支、挑棒1支。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上開事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告前後2次經警採集其尿液送請檢驗結果，均呈有嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙及彰化縣衛生局分別於95年1月9日、95年2月14日所出具之煙毒尿液檢驗成績書各1紙附卷可稽。

再者，被告於第2次為警查扣之白粉2包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，淨重合計0.37公克（空包裝重合計0.63公克），此亦有該局95年4月14日調科壹字第140012757號鑑定通知書1紙在卷足憑（見本院卷第20頁）。

此外，復有扣案之注射針筒6支、挑棒4支、止血管1條及塑膠袋1個等物可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪信為真實。

又被告前於92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治後，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正實施，上開法律修正而無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行，並予釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

查被告前於92年間，因施用毒品案件，經原審法院於92年8月14日，以92年度訴字第457號判處有期徒刑10月確定，並於93年10月27日因縮短刑期執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

而公訴人雖僅就被告於94年7月間某日起，至94年12月28日中午12時許止，有施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，未論及被告其餘多次施用第一級毒品之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上開其餘多次施用第一級毒品犯行與公訴人起訴書所載經論罪部分之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審就被告於94年12月28日中午12時許以後至95年2月10日某時止之連續施用第一級毒品犯行，雖已併予審判，然原審僅憑被告之自白即為該部分事實有罪之認定，未調查其他之證據，以察其自白是否與事實相符，顯有判決理由不備之違法；

再者，原審就被告於第2次為警所查扣之海洛因2小包及注射針筒1支、挑棒1支等物，均未論及，亦未依法予以宣告沒收銷燬或沒收，亦有違誤之處。

而檢察官提起上訴，請求將本件檢察官聲請本院併辦部分（即自93年10月27日前案執行完畢出監後某日起，至95年2月10日中午12時許止，除檢察官所起訴被告之施用期間以外，被告之連續施用第一級毒品犯行）併予審理乙節，然查：被告固於95年2月11日檢察官訊問時供稱：「（問：上次出所你從何時起施用毒品？）從93年7月中起開始施用，最後1次是95年2月10日12時」等語，惟其於原審審理時陳稱：「我是從94年7月開始施用，最後1次施用至95年2月10日．．．」等語，再於本院審理時陳稱：「（問：你執行出監後何時開始再吸？）94年7月才開始吸」、「（問：你在95年2月11日偵訊時說你是從93年7月開始吸？）我是93 年10月27日才出監，是94年7月才開始吸」等語，且參諸上開臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭說明，被告係於92年6月10日入所戒治，於93年1月9日終結執行，隨即於同日入監執行，直至93年10月27日始執行完畢出監等情，可見被告於93年7月間尚在監執行，實無可能從彼時開始施用毒品，是被告於原審及本院審理時所稱其連續施用第一級毒品之期間，係自94年7月間某日起，至95年2月10日某時止等語，較為可採。

而檢察官上訴意旨以被告係自93年10月27日前案執行完畢出監後某日即開始施用第一級毒品云云，尚屬無據，其上訴非有理由，然原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前有毒品前科，且歷經強制戒治處遇措施，均未能知所收斂而遠離毒害，戒毒意志尚非堅定，惟念及被告於犯罪後尚能坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之期間、次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

至扣案第一級毒品海洛因2小包（淨重合計0.37公克）暨包裝上開海洛因內含海洛因殘渣已無法析離之包裝袋2個（空包裝重合計0.63公克），均屬第一級毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

又扣案之注射針筒6支、挑棒4支、止血管1條及塑膠袋1個等物，則係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
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