臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,910,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第910號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
弄4號4
選任辯護人 李清輝 律師
張貴閔 律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第308號中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第20789號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、丙○○素行不佳，前曾犯賭博罪（未構成累犯），詎仍不知悔改，復自民國（下同）九十四年十月間起與真實姓名年籍均不詳年約四十歲綽號叫「高先生」及年約四十歲綽號叫「小楊」之成年男子等人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，共組詐欺集團。

先透過詐欺集團成員利用電腦網路拍賣網站，以謊稱拍賣商品等傳遞不實訊息之方式，使不知情之Ｂ○○○、癸○○、玄○○、己○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、Ｄ○○、Ａ○○、亥○○、戊○○、地○○、天○○、巳○○、辛○○、徐正祥、子○○、Ｅ○○、黃○、未○○、甲○○、寅○○、Ｃ○○、Ｆ○○、酉○○、乙○○、庚○○、Ｈ○○、宙○○、戌○○、宇○○、午○○、申○○、丁○○等人陷於錯誤，出價標得商品後而分別匯款新台幣（下同）三千九百元、十七萬二千九百七十九元、二千四百元、六千五百元、一千五百元、六千一百元、四千一百元、五千元、三萬九千七百元、三千八百五十元、一千六百八十元、六千二百二十元、七千四百元、九千五百元、一萬二千一百元、一千二百元、三千四百元、五千五百元、四千一百元、四千三百元、一千六百三十元、六千五百元、六千二百元、一千二百元、二萬元、八千一百元、三千九百元、四千八百元、一千八百元、二千三百五十元、九千七百元、二萬一千四百元、二千零九十九元、一千五百元、二千二百元等至其等所指定之帳戶內後，丙○○乃自九十四年十一月五日起由「小楊」透過「高先生」將人頭帳戶之提款卡及密碼，在新竹縣竹北市○○街六四五號丙○○所經營之台園飲食店（自助餐店）內交付並告知丙○○。

待丙○○取得該提款卡及密碼後，再由「小楊」打電話通知丙○○，由丙○○持該提款卡至金融機構之自動櫃員機測試提款卡及提領現金，每日提領款項為一萬元至十餘萬元不等（即俗稱「車手」），平均約三、四萬元。

待丙○○領得現金後，隨即將所領得之現金匯入「小楊」所指定之帳戶內。

丙○○每次提領現金均可獲得所提領現金數額一成之報酬，然後以該所得之報酬作為償還債款之用，並賴以為生，以此為常業。

嗣經警先於九十四年十二月二十一日下午十六時五十分，在上開丙○○所經營之台園飲食店（自助餐店）查獲丙○○，並扣得「高先生」所交付供犯罪所用之金融卡四張、手機（含門號）一支、記事本一本及現金七萬元（其中二萬五千元是丙○○遭查獲當日提領之被害人款項，另外四萬五千元是丙○○上開店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用），及丙○○提領款項後匯款給「高先生」及「小楊」現金之郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行匯款回條聯、台新銀行自動櫃員機交易明細表、回條各一紙等。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（95年度偵字第11383號）。

理 由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱，核與被害人Ｂ○○○、癸○○、玄○○、己○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、Ｄ○○、Ａ○○、亥○○、戊○○、地○○、天○○、巳○○、辛○○、徐正祥、子○○、Ｅ○○、黃○、未○○、甲○○、寅○○、Ｃ○○、Ｆ○○、酉○○、乙○○、庚○○、Ｈ○○、宙○○、戌○○、宇○○、午○○、申○○、丁○○等人證述之情節相符，並有扣案之上開金融卡四張、手機（含門號）一支、記事本一本、現金七萬元（其中二萬五千元是被告丙○○遭查獲當日提領之被害人款項，另外四萬五千元是被告丙○○前開店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用）等足稽。

此外復有郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行匯款回條聯、台新銀行自動櫃員機交易明細表、、中國信託客戶交易明細表、中國農民銀行交易明細表、郵政國內匯款執據、郵政存簿儲金儲金簿、中國信託商業銀行對帳單、中國信託存款存摺、合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺、中華郵政公司自動櫃員機儲戶交易明細表、復華銀行綜合存款存摺、寶華銀行存摺、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、國泰世華銀行活期儲蓄存款、存摺存款往來明細、台北國際商業銀行活期儲蓄存款存摺、台灣中小企業銀行自動櫃員機存戶交易明細表、三信商業銀行活期儲蓄存款、彰化商業銀行存摺、華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、中國信託自動櫃員機存戶交易明細表、中華郵政公司自動櫃員機儲戶交易明細表、新竹國際商銀自動櫃員機儲戶交易明細表、新竹國際商業銀行存摺、花蓮市第二信用合作社活期儲蓄存款存摺、自動化服務機器跨行轉帳交易明細資料、立約人確認「存款相關服務性業務約定條款」約定書及雅虎奇摩拍賣網站列印資料多張等影本在卷足按。

至被告於本院審理時雖翻異部分前供，改稱其每日提領之款項僅為二、三萬元云云，惟被告每日最少提款為一萬元，最多十幾萬元，平均每日約提款三、四萬元等情，業據被告於偵查時自白在卷（見二０七八九號偵查卷第九頁），足見被告此部分所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信。

是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告及其選任辯護人對於被害人Ｂ○○○、癸○○、玄○○、己○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、Ｄ○○、Ａ○○、亥○○、戊○○、地○○、天○○、巳○○、辛○○、徐正祥、子○○、Ｅ○○、黃○、未○○、甲○○、寅○○、Ｃ○○、Ｆ○○、酉○○、乙○○、庚○○、Ｈ○○、宙○○、戌○○、宇○○、午○○、申○○、丁○○等人上開於警詢時之審判外陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌上開被害人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，且距離案發時間較近，較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據，併此敘明。

三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例參照）。

查本件被告與「高先生」、「小楊」等成年男子所組成之詐欺集團，利用電腦網路拍賣網站，以謊稱拍賣商品等傳遞不實訊息之方式，向不特定之民眾詐取財物，時間約達二月，被害人多達三十餘人，平均每日詐欺所得約三、四萬元，所得財物不貲，足見其等均係賴此為生，以此為業，為常業犯無疑，縱令被告同時亦經營上開自助餐店，惟被告參與上開詐欺行為，其每日可得三、四千元（三、四萬元之一成），顯見被告係以此為主要經濟來源，並賴以為生，其係反覆以詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，縱令同時兼營自助餐店，亦不影響其常業犯罪之成立。

被告（選任辯護人）具狀辯稱其非常業犯，並不足取。

核被告所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。

被告與「高先生」、「小楊」等成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

至被害人玄○○、己○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、Ｄ○○、Ａ○○、亥○○、戊○○、地○○、天○○、巳○○、辛○○、徐正祥、子○○、Ｅ○○、黃○、未○○、甲○○、寅○○、Ｃ○○、Ｆ○○、酉○○、乙○○、庚○○、Ｈ○○、宙○○、戌○○、宇○○、午○○、申○○、丁○○等人部分雖未經起訴，但因與起訴部分係屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決就被害人玄○○、己○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、Ｄ○○、Ａ○○、亥○○、戊○○、地○○、天○○、巳○○、辛○○、徐正祥、子○○、Ｅ○○、黃○、未○○、甲○○、寅○○、Ｃ○○、Ｆ○○、酉○○、乙○○、庚○○、Ｈ○○、宙○○、戌○○、宇○○、午○○、申○○、丁○○等人部分未及併予審判，已有未合。

（二）沒收除違禁物外，以屬於犯人者為限，刑法第三十八條第三項定有明文。

查本件扣案之上開金融卡四張及手機（含門號）一支，雖係供本件犯罪所用之物，且係由「小楊」透過「高先生」所轉交予被告之物，但並非被告或共犯「高先生」、「小楊」等成年人所有，有扣案之上開金融卡及手機足按，原判決依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收，自有違誤。

（三）被告係犯常業詐欺罪，已如前述，原判決理由欄三第八行、第十行均誤載為常業竊盜罪，亦有可議。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告利用電腦網路拍賣網站，以謊稱拍賣商品等傳遞不實訊息之方式，向不特定之民眾詐取財物，危害金融秩序及交易安全非輕，惟被告僅係本件犯罪之車手，並非主謀，且犯後已分別與被害人Ｂ○○○、癸○○等二人達成民事和解（有和解筆錄及和解書等各一份在卷可按），及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

至扣案之上開現金七萬元，其中二萬五千元係被告於遭查獲當日提領之詐欺款項，應查明後發還被害人；

另外四萬五千元係被告上開自助餐店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用，業據被告於原審陳述明確，並非為被告因犯罪所得之物，故不予宣告沒收；

另其餘扣案之物，並非違禁物，亦不予宣告沒收。

又被告素行不佳，前曾有賭博罪之犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表足按），且本件又係常業犯，尚難認其並無再犯之虞，故不予宣告緩刑。

均附此說明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官Ｇ○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第三百三十九條（普通詐欺罪） ：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
(罰金部份業經提高十倍為一萬元)
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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