臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,913,20060606,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第913號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林益輝 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第767號中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知未經許可不得持有、寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，詎竟基於未經許可寄藏槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯意：（一）於民國92年6月間，在其所居住之南投縣草屯鎮○○段567地號農舍，受託代為保管真實姓名年籍不詳而自稱「賴立嚴」之成年男子所交付具有殺傷力之仿貝瑞塔廠M9型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000 00 0000號、含裝有不具殺傷力之改造子彈7顆、彈匣1個）1枝、制式9MM子彈5顆及底火79粒（不具殺傷力）等物，而寄藏該等槍彈，其間於93年間曾於某處田園內持上開改造手槍對空試1發子彈。

（二）又另行起意，於93年6月間某日，受託代為保管真實姓名年籍不詳而自稱「洪中寶」之成年男子所交付ｐｐｋ手槍1枝（不具殺傷力）、子彈12顆（其中具殺傷力之口徑9MM之制式子彈1顆、直徑9.99MM金屬彈頭之土造子彈3顆）、槍管12枝（其中屬於槍枝之主要組成零件之土造金屬槍管3枝、土造金屬槍管半成品1支）及彈殼27個（不具殺傷力），甲○○受託寄藏上開子彈及零件後，連同上批槍彈均放置於其上開居住之農舍內。

嗣經警於94年6月23日中午12時20分許，持搜索票前往甲○○上開居住之農舍內搜索時查獲，並扣得上開槍彈。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第24頁至第25頁及第43頁至第45頁），並有扣案之上開改造貝瑞塔92手槍1枝、口徑9MM制式子彈6顆、口徑9.99MM土造子彈3顆、槍枝主要組成零件之土造金屬槍管3枝、土造金屬槍管半成品1枝等足稽。

而扣案之上開槍枝、子彈、槍管等物經送請內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開改造貝瑞塔92手槍係由仿貝瑞塔廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝制式金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

上開制式子彈6顆，認均係口徑9MM之制式子彈，均具殺傷力；

上開改造子彈3顆經鑑定結果認係直徑約9.99MM金屬彈頭之土造子彈，可擊發，認具殺傷力；

上開槍管經鑑定結果，其中3支為土造金屬槍管、1支為土造金屬槍管半成品，此有該局94年8月2日刑鑑字第0940105582號槍彈鑑定書一份附卷可參（見偵查卷第58頁至第70頁）。

又槍管為手槍之主要組成零件，亦有內政部於86年11月24日（86）台內警字第8670683號公告1份足稽（見本院卷第34頁）。

此外復有查獲現場之照片10張附於警卷可按，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。

是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日，業經總統公布修正，並自同年月28日起生效，惟因被告所犯未經許可，持有、寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件罪之「寄藏、持有行為」，性質上係屬犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。

故被告雖自92年6月間、93年6月間起即分別寄藏上開槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，但因寄藏至新法公布後即94年6月23日12時20分始為警查獲，故應直接適用新法即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷，並無新舊法比較之問題。

被告辯稱其寄藏行為係於92年6月（賴立嚴交付時）及93年6月間（洪中寶交付時）即已完成，雖於94年6月23日始被查獲，但因依刑法第2條第1項但書之規定，應依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷云云，尚有誤會，核無可採。

至被告所提之最高法院81年度台上字第681號刑事判決雖認寄藏係犯罪狀態之繼續，並非行為繼續之見解，但該判決所持之見解並無拘束本院之效力，併此敘明。

三、另按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及第13條第4項將「持有」及「寄藏」分別為處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。

核被告所為，關於事實欄一之（一）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏（原判決誤繕為持有）可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪（此部分原起訴檢察官雖認應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，惟於原審審理時業經公訴檢察官當庭更正為應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

二罪係同時受託寄藏，為一行為觸犯數罪之想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。

關於事實欄一之（二）部分，係犯同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4項未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪。

二罪亦係同時受託寄藏，為一行為觸犯數罪之想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪處斷。

至其受託寄藏上開手槍、子彈及槍管而持有手槍、子彈及槍管之行為，已分別為該寄藏手槍、子彈、槍管之高度行為所吸收，均不另論罪。

另其上開二次寄藏行為，時間相隔約1年，且犯意個別，自應分論併罰。

四、原審調查後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條（原判決論結欄贅引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條），並審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏、持有槍彈及槍枝主要組成零件，仍為寄藏、持有之行為，其犯罪之動機雖屬可議，且對社會治安存有潛在之危險，惟其未曾持以犯罪，未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，犯罪情節尚非重大，暨犯後始終坦認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣900元即銀元300元折算1日；

未經許可寄藏槍枝主要組成零件部分有期徒刑7月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣900元即銀元300元折算1日，並定其應執行刑為有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣900百元即銀元300元折算1日。

至扣案之上開改造貝瑞塔92手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）、9mm制式子彈5顆、直徑9.99mm金屬彈頭之土造子彈2顆、土造金屬槍管3枝、土造金屬槍管半成品1支等均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，並說明另查獲具有殺傷力之9mm制式子彈1顆及直徑9.99mm金屬彈頭之土造子彈1顆均於送鑑定時採樣試射，已非違禁物，故不另為沒收之諭知。

至其餘扣案之物，或與本件無關，或經鑑定結果並無殺傷力（有上開槍彈鑑定書足按），並非違禁物，亦均不另為沒收之諭知，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。

又本件並非受2年以下有期徒刑之宣告，與緩刑之要件不合，故無從宣告緩刑，附此說明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
附錄：本件判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
Ａ