臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,934,20060615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺中看守所羈押中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第644號中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵刑字第6365號），提起上訴並移送併辦（95年度毒偵字第1989號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月；

扣案之海洛因柒小包（註明「HR(+)者」，合計淨重22.96公克）又貳包（淨重0.77公克）均沒收銷燬之，糖粉壹小包（註明「HR(－)者」，淨重7.48公克）沒收。

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；

扣案之甲基安非他命貳小包（合計毛重 5.2公克）又壹包（毛重0.38公克）沒收銷燬之、吸食器壹組沒收。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因柒小包（註明「HR(+)者」，合計淨重22.96公克）又貳包（淨重0.77公克）、甲基安非他命貳小包（合計毛重 5.2公克）又壹包（毛重0.38公克），均沒收銷燬之，糖粉壹小包（註明「HR(－)者」，淨重7.48公克）、吸食器壹組沒收。

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間因違反懲治盜匪條例及竊盜案件，分別經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑8年、7月，並定應執行刑為有期徒刑8年2月確定在案，入監執行後，於92年3月7日因縮短刑期假釋出監。

於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月2日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2732號為不起訴處分確定在案。

詎猶不知戒絕，在前揭假釋期間內，明知海洛因及甲基安非他命係為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第1、2級毒品，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，分別基於施用海洛因及甲基安非他命之概括犯意，於向不詳姓名年籍綽號「黑輪」之人購得第1級毒品海洛因，並因而獲贈第2級毒品甲基安非他命後，即自94年 7月中旬起，至95年2月9日下午 4時許止，在臺中縣、市之汽車旅館內及其位於臺中市○○區○○路1段133巷21之1號2樓租屋處等地，以將海洛因粉末摻於香煙內點燃香煙吸入體內之方式，連續施用海洛因多次，平均每日施用 3次；

另以將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內然後以火燒烤其底部，使生白煙吸入體內之方法，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次，平均每日施用2次。

嗣先於94年9月6日下午 3時許，在其前開租屋處為警查獲，並扣得其所有之海洛因 7小包（註明「HR(＋)者」，合計淨重22.96公克）、甲基安非他命 2小包（合計毛重5.2公克）及供其稀釋海洛因以便施用之糖粉1小包（註明「HR (－)」者，淨重7.48公克）。

又於95年2月9日16時20分許，在台中市○區○○路1段2號香奈兒汽車旅館 203室為警查獲，並扣得其所有之海洛因2包（內含微量第3級毒品愷他命，淨重0.77公克）、甲基安非他命 1包（毛重0.38公克）及供吸食甲基安非他命所用之吸食器1組。

二、案經臺中市警察局第五分局先後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，且被告於94年9月6日及95年2月9日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果報告（附第3016號偵卷第21頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（附第 409號偵卷第19頁）附卷可稽；

而其為警查扣之白粉7小包（註明「HR(＋)者」，合計淨重22.96公克）及2 包（淨重0.77公克）、經送法務部調查局鑑定結果，卻含有海洛因成分等情，有該局94年11月9日調科壹字第120016796號、95年4月17日調科壹字第120017734號鑑定通知書 2份在卷（附第3016號偵卷第23頁及本院審理卷）足憑。

此外，復有被告所有之甲基安非他命2小包（合計毛重5.2公克）、1包（毛重0.38公克）及糖粉1小包（註明「HR(－)者」，淨重7.48公克）、吸食器 1組扣案可資佐證；

足見被告之自白與事實相符，而堪以採信；

本件事證明確，被告連續施用海洛因及甲基安非他命犯行，堪以認定。

又被告前於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月2日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2732號為不起訴處分確定在案，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份附卷可參，被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第1、2級毒品罪，應予依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品。

被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再行施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、同條第2項之施用第 2級毒品罪。

其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，均分別時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並各加重其刑。

被告所犯上開連續施用第 1級毒品罪及連續施用第 2級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又起訴書雖未論及被告94年9月6日被查獲後之施用海洛因及安非他命犯行，惟因與起訴經認有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，本院自應審理，附此敘明。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分而有未洽，被告以原審量刑過重云云指摘原判決不當而提起上訴，雖非有據，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒，竟猶不知戒絕，於假釋期間內再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其於審理時坦認罪行，態度尚佳等一切情狀，仍分別量處與原審相同（按原審認定被告施用毒品期間已含括檢察官併案部分）、如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、扣案之第1級毒品海洛因7小包（註明「HR(＋)者」，合計淨重22.96公克）又2包（淨重0.77公克；

其中雖含微量第 3級毒品愷他命成分，惟因含量甚微，且與海洛因已混合難予析離，應全部視為海洛因)、第2級毒品甲基安非他命 2小包（合計毛重5.2公克）又1包（毛重0.38公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所指之第1、2級毒品，依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另扣案之糖粉1小包（註明「HR(－)者」，淨重7.48公克），為被告所有，且係供其稀釋第1級毒品海洛因以便施用所用之物，吸食器1組係其吸食安非他命所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ