臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,936,20060929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第936號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第一○○號中華民國九十五年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六○三六號，移送本院併辦案號：同署九十五年度毒偵字第一四二四、一五○八、四○○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

扣案之第一級毒品海洛因叁小包（其中二包合計淨重一．五四公克，空包裝總重○．八八公克；

另一包淨重○．一四公克，空包裝重○．四四公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋肆只，均沒收銷燬之；

扣案之注射針筒拾支、塑膠杓子壹支、葡萄糖粉壹小包，均沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國（下同）八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，期間曾經評定合格認無繼續戒治必要而停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至八十九年六月一日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以該署八十九年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分書為不起訴處分確定；

嗣至九十年間，乙○○又因施用毒品案件，再經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，期間曾經評定合格認無繼續戒治必要而停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後至九十二年三月五日保護管束期滿執行完畢。

另外，乙○○另於九十年間，因犯贓物罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定；

又於九十一年間，因上述九十年間施用第一、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑十一月及七月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。

乙○○所犯上開各罪被判處之有期徒刑經接續執行，甫於九十三年八月二十一日縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○猶不知戒絕毒品，明知海洛因已係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月上旬某日起，至九十五年五月七日止，分別在臺中縣大甲鎮路旁車上、臺中縣大甲鎮○○街七○巷五五號二樓、臺中縣大甲鎮媽祖廟附近、臺中縣外埔鄉○○路仁美巷一三號二樓之居處等處，以將摻有葡萄糖粉之第一級毒品海洛因加水稀釋後，以注射針筒注射自己身體血管之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。

三、嗣乙○○先後於下列時、地被警查獲，即：

（一）九十四年十月二十八日上午十一時四十分許，在臺中縣大甲鎮○○路一一九巷八號居所為警查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因三小包（其中二包合計淨重一．五四公克，空包裝總重○．八八公克；

另一包淨重○．一四公克，空包裝重○．四四公克）、殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋四只、及乙○○所有並供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒四支、塑膠杓子一支及葡萄糖粉一小包。

（二）九十五年三月一日晚上十時三十五分許，在臺中縣大甲鎮○○街七○巷五五號二樓之居處被警查獲，並查扣乙○○所有並供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒六支。

（三）九十五年三月十日凌晨零時十分許，在臺中縣大甲鎮○○街與德興路口被警查獲。

（四）九十五年五月七日下午二時四十分許，在臺中縣外埔鄉○○路仁美巷一三號二樓之居處被警查獲。

四、案經臺中縣警察局大甲分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺中縣警察局大甲分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。

理 由

一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）並未於本院準備程序期日及審理期日到庭，亦未向本院提出書狀而為辯解，惟被告上開非法施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告分別於警、偵訊中，或於原審法院審理時，已坦承犯罪，且被告於上開時、地，四次被警查獲，經警採集其尿液送驗，均有嗎啡陽性反應，有尿液與真實姓名對照表四件、及詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之濫用藥物尿液檢驗報告三件在卷可資佐證。

被告被警查扣之白粉三小包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，其中二包合計淨重一．五四公克、空包裝總重○．八八公克，另一包淨重○．一四公克、空包裝重○．四四公克，亦有法務部調查局九十五年一月十九日調科壹字第一二○○一七一四九號鑑定通知書一份附卷可憑。

此外，復有殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋四只，及被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒共計十支、塑膠杓子一支、葡萄糖粉一小包扣案可資佐證。

足見被告之自白與事實相符，堪以採信。

另外，被告前曾於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，期間曾經評定合格認無繼續戒治必要而停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至八十九年六月一日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以該署八十九年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分書為不起訴處分確定；

嗣至九十年間，被告又因施用毒品案件，再經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，期間曾經評定合格認無繼續戒治必要而停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後至九十二年三月五日保護管束期滿執行完畢；

上開各情有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各一份附卷可憑。

本案被告確有於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一級毒品罪，其事證甚為明確，被告之上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。

又按被告行為後，刑法連續犯之規定雖自九十五年七月一日起即已被刪除，就此部分，被告行為後之法律已有變更。

惟本案被告於舊法時期所犯多次施用第一級毒品之犯行，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。

雖依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。

以本案被告多次施用第一級毒品之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開施用第一級毒品之行為，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自仍應依行為時即修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。

因被告上開非法施用第一級毒品之行為，屬連續犯之裁判上一罪，故未經公訴人起訴而由檢察官移送本院併辦部分，亦為起訴效力所及，本院自應併予審判。

又被告曾於九十年間，因犯贓物罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，又於九十一年間，因犯非法施用第一、二級毒品罪，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑十一月及七月，且定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，被告所犯上開各罪被判處之有期徒刑經接續執行，並已於九十三年八月二十一日縮刑期滿執行完畢，以上事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據。

被告因受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案之罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。

扣案之第一級毒品海洛因三小包（其中二包合計淨重一．五四公克，空包裝總重○．八八公克；

另一包淨重○．一四公克，空包裝重○．四四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，又扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣袋四只，其上仍殘留有第一級毒品海洛因而無從析離，均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

另扣案之注射針筒十支、塑膠杓子一支、葡萄糖粉一小包，均為被告所有並供其犯施用第一級毒品罪所用之物，業據被告分別於警訊及偵、審中供述在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

至於檢察官移送本院併案審理部分之其他扣案毒品海洛因等物，因已由檢察官另案偵辦被告其他犯行，故未移送本院，檢察官將各該併案部分移請本院併案審理時，亦未將之列為本案證物，尚無從於本案宣告沒收，併此敘明。

三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌移送本院併辦之被告上開非法施用第一級毒品之犯行，另未及比較被告行為時與行為後關於連續犯之新、舊法律規定，以定此部分之法律適用，以上均有未合。

是本案檢察官上訴指摘上開事項，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、其非法施用第一級毒品之犯罪情節、所生危害、及被告在犯罪後雖能坦承犯行，但屢被查獲仍不能戒除上開犯行，顯未見真正悔悟等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年四月。

扣案之第一級毒品海洛因三小包（其中二包合計淨重一．五四公克，空包裝總重○．八八公克；

另一包淨重○．一四公克，空包裝重○．四四公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋四只，均依法宣告沒收銷燬之；

扣案之注射針筒十支、塑膠杓子一支、葡萄糖粉一小包，亦均依法宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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