臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,940,20060607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第940號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第301號中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○被訴連續施用第二級毒品部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○素行不佳，前曾犯違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、偽造文書等罪，其中於民國（下同）83年間所觸犯違反肅清煙毒條例罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年三月確定，乙○○再於83年間觸犯偽造文書罪，經同院判處有期徒刑一年二月確定，並經裁定定其應執行刑為有期徒刑四年二月確定，甫於93年11月7日縮刑期滿執行完畢；

另於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月3日執行完畢，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官於90年11月8日以90年度戒毒偵字第554號為不起訴處分確定，仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月間起至同年10月31凌晨1時止，連續在臺中市○○區○○街一二五號住處，以注射針筒注射血管之方式施用第一級毒品海洛因，約一天施用一次。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、上訴駁回部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時，坦承不諱，且被告為警查獲，經警採其尿液囑託中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有該中心所出具之94年11月10日第565679號檢測報告一份附卷可稽。

此外，復有相片五幀、前揭臺灣台中地方法院檢察署不起訴處分書及被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，足認被告自白，核與事實相符，堪予採信，被告施用海洛因之犯行，事證明確，可以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

查被告乙○○前曾於八十三年間觸犯違反肅清煙毒條例罪，經原審法院判處有期徒刑三年三月確定，被告再於83年間觸犯偽造文書罪，經原審法院判處有期徒刑一年二月確定，並經裁定定其應執行刑為有期徒刑四年二月確定，甫於93年11月7日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，均應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

原審法院適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，被告曾有施用毒品不良素行，經執行完畢後，仍不知警惕，再次施用毒品，經檢察官依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，並無量刑過重之情形。

被告上訴意旨略以：伊患有肝癌，年紀已大，已戒除毒癮，請求輕判云云，其上訴為無理由，原審判決關於被告施用第一級毒品之判決部分，應予駁回。

貳、撤銷改判無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告自94年8月20日22時至94年10月30日22時止，施用第二級毒品甲基安非他命多次，認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。

公訴人認被告尚涉犯施用甲基安非他命犯行，係以被告之自白及被告之尿液檢驗之閾值濃度亦達127ng/ml及281ng/ml。

而正常人如未吸用安非他命，其尿液檢體中應無甲基安非他命陽性反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾96小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函敘明在案，認被告於警詢時供稱最後一次施用甲基安非他命之時間係在94年10月30日22時，距採尿時間已有三日，被告之尿液雖未達標準值，參以上開函示意旨，被告供述最後一次施用時間，應堪信為真實為其論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第3項分別定有明文。

查本案被告雖承認有施甲基安非他命之犯行，但被告之尿液經檢驗，其甲基安非他命濃度僅為281ng/ml；

安非他命濃度僅為127ng/ml。

而判斷甲基安非他命為陽性之閾值濃度為500ng/ml，且含安非他命200ng/ml。

因儀器檢驗時產生誤差，或因人體可能因食用物品，致體內有微量甲基安非他命、安非他命含量，因此欲判斷體內甲基安非他命為陽性，須於一定含量即閾值濃度以上始能判斷為陽性。

如檢驗結果，係在閾值濃度以下，即不能以任何理由，認被檢驗人有施用甲基安非他命物品。

本件被告之尿液甲基安非他命濃度僅為281ng/ml，安非他命濃度僅為127ng/ml，係在閾值以下，不足以證明其有施甲基安非他命。

是本案關於被告施用甲基安非他命之證據，僅有被告自白，別無其他證據可資證明。

依上開刑事訴訟法規定，被告施用甲基安非他命之犯行，不能證明。

公訴人及原審法院以被告最後一次施用甲基安非他命之時間距採尿時間已逾三日，故其尿液中仍有上開甲基安非他命及安非他命含量，認被告之自白與事實相符。

按上開尿液檢驗結果，被告尿液甲基安非他命、安非他命之含量均陰性，本應為被告有利之認定，公訴人及原審法院卻以之作為被告之自白與事實相符之證據，顯有誤會。

原審法院認被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，予以論處罪刑，認事未洽。

應由本院將原審判決關於被告連續施用第二級毒品及定應執行刑部分撤銷，並依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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