臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,942,20060629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第942號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第689號中華民國95年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第1078號及移送併辦95年度毒偵字第508、546號、臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）八十八年七月二日釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第二０二號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治一年，於九十年六月三十日釋放，並由同署檢察官以八十九年度毒偵字第一二０七號提起公訴，經臺灣南投地方法院以八十九年度易字第四四０號判決判處有期徒刑六月確定，甫於九十年八月十日執行完畢。

詎甲○○仍未戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年三月間某日起至九十五年二月七日止，在南投縣埔里鎮○○街住處、上開住處附近外環道路邊車上、同鎮○○路路邊車上、台中市○○路稻香村泡沫紅茶店內廁所及台中市○○路某自用小客車上，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年三月間某日起至九十五年二月七日止，在上開住處廁所內及住處附近外環道路邊車上，以將甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤起煙後，吸食其煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。

嗣於㈠九十四年七月二十八日上午八時三十分許，在南投縣埔里鎮○○街一五七巷五號為警查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器一支、塑膠勺子一支及甲基安非他命殘渣袋一只，經警採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查知上情；

㈡九十四年十一月二十五日十三時三十分許，在台中縣大里市○○○路六二號五０一室為警查獲，經其同意採尿送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因此查悉上情；

㈢九十五年一月二十五日十八時四十分許，在南投縣草屯鎮○○路六０三號為警查獲，經採集其尿液送驗，呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應；

㈣九十五年二月九日十五時三十分許，在南投縣魚池鄉東光村水尾巷五號為警查獲，並採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；

㈤甲○○並於九十五年三月七日，臺灣南投地方法院審理本件程序中，自行供出自九十四年七月二十九日起至九十五年二月七日止，仍有繼續施用海洛因及甲基安非他命多次等情。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及南投縣警察局草屯分局、埔里分局報請同署檢察官移送併辦，暨台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

一、上開事實迭據上訴人即被告甲○○於偵審中坦白承認，而且被告歷次被查獲時（九十四年七月二十八日、九十四年十一月二十五日、九十五年一月二十五日、九十五年二月九日）所採集之尿液，經檢驗均呈安非他命及嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十四年九月十三日編號第00000000號、九十四年十二月二十日編號四Ｃ一四０００六號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十五年二月十五日流水號0000000號、九十五年二月十五日流水號0000000號確認檢驗結果報告各一紙附卷可稽（見九十四年度毒偵字第一０七八號卷第二九頁、見台中縣警察局霧峰分局霧警刑字第０九五００五０六九０號卷第八頁、南投縣警察局草屯分局投草警刑字0000000000號卷第九頁、南投縣警察局埔里分局投埔警刑字0000000000號卷第四頁），並有尿液代號與真實姓名對照表四紙在卷，及玻璃吸食器一支、塑膠勺子一支及甲基安非他命殘渣袋一只扣案可資佐證，足徵被告自白施用毒品部分與事實相符，足以採信。

二、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年七月二日釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第二０二號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治一年，於九十年六月三十日強制戒治執行完畢釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，其事證明確，犯行堪予認定。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告供施用而分別持有第一、二級毒品之低度行為，應各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後各多次施用第一、二級毒品犯行，各自時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應分依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並分別加重其刑。

被告前曾因施用毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年八月十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內，再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均應遞加重其刑。

又其施用第一級毒品與施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

被告自九十四年七月二十九日起至九十五年二月七日止，多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為原審在九十五年三月七日審理中經被告自白得知，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第五０八、五四六號、臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一０四０號移送併辦，與已起訴施用第一級、第二級毒品部分均有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併予敘明。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告前因施用毒品，經強制戒治執行完畢後，猶無視國家杜絕毒品之政策，再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟念其施用毒品所生危害僅戕害自身健康，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、七月，並定應執行刑一年五月，及扣案含有甲基安非他命之殘渣袋一只，其甲基安非他命殘渣與包裝袋本身已不能析離，應視同毒品，並應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；

又玻璃吸食器一支及塑膠勺子一支，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨以原審未及審酌併辦部分，指摘原判決不當，然原審已於九十五年三月七日審理中，依被告自白得知被告自九十四年七月二十九日起至九十五年二月七日止，多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，並認定為被告犯罪事實，進而採為論罪科刑之依據，已如前述，是檢察官之上訴為無理由。

又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號裁判意旨參照）。

原審審酌被告上開情狀，分別量處上開刑期，均堪稱妥適。

被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ