臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,966,20060615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第966號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
（另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第446號中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年7月25 日執行完畢釋放，並於同日由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2484、3259號為不起訴處分確定。

其又於觀察、勒戒執行完畢釋放五年以內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月底某日起至同年4月6日9時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於前揭時間，施用第二級毒品安非他命多次，經原審法院於94年7月29日以94年度訴字第937號判決，分別判處其有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月，於94 年8月22日確定（現執行中）。

二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月底某日起，至94年12月5日某時止（ 晚上10時40分許前），在員林鎮○○路路旁、其位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段15巷20 號住所等處，以將海洛因加食鹽水稀釋後再以注射針筒注入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次。

嗣於94年12月5日晚上1 0時40分許，在彰化縣警察局彰化分局民族派出所，經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應而查得上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處理程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者。

前所實施之觀察、勒戒及強制戒治已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院5年5月9日95年第7次刑事庭會議決定參照），合先敘明。

二、訊據被告甲○○對於上開連續施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而被告為警查獲經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可稽，另參酌前揭尿液檢驗成績書及施用毒品之成癮性，被告自白於前揭時間有連續施用第一級毒品海洛因二次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。

次查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7月25 日執行完畢釋放，並於同日由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2484、3259號為不起訴處分確定；

其又於觀察、勒戒執行完畢釋放五年以內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3 月底某日起至同年4月6日9 時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於前揭時間，施用第二級毒品安非他命多次，經原審法院於94 年7月29日以94年度訴字第937號判決，分別判處其有期徒刑9 月、3月，應執行有期徒刑10月，於94年8月22 日確定（現執行中）之事實，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第2484、3259號不起訴處分書、原審法院94年度訴字第937 號判決各一份在卷可按。

查，本件被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次即本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，揆之前開說明，即應依該條例第10條第1項規定處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

其為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後二次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。

原審以被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，已於89年7月25 日執行完畢釋放，而公訴意旨所認被告再犯施用第一級毒品犯行之時間，係自94年11月底某日起，至94年12月5 日某時止，則被告於本案施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放（即89年7月25日）已逾5年，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，認檢察官起訴程序違背規定，而不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，逕為不受理判決之諭知，揆之前開說明，其所持法律見解容有可議，檢察官上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前曾有施用毒品犯行，經送觀察勒戒執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，惡性匪淺，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於審理中坦認犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ