臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,972,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第972號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1316號中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第1790號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第787號、第818號，第2158號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（其中貳包合計淨重零點捌零公克、空包裝總重零點捌伍公克，其中參包合計淨重零點貳壹公克、空包裝總重零點玖玖公克）均沒收銷燬，注射針筒貳支、空塑膠袋壹個均沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（其中貳包合計淨重零點捌零公克、空包裝總重零點捌伍公克，其中參包合計淨重零點貳壹公克、空包裝總重零點玖玖公克）均沒收銷燬，注射針筒貳支、空塑膠袋壹個均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國八十七年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度易字第一二九四號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，嗣遭撤銷緩刑。

又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度訴字第八四三號判處有期徒刑十月確定。

上開二案件經接續執行，於九十年六月八日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十年十一月十六日縮刑期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。

另甲○○曾於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第六一六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月二十日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五六三三號為不起訴處分確定。

又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第三一六六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第三六一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於八十九年三月一日停止戒治付保護管束而釋放，至八十九年八月二十五日保護管束期滿未經撤銷而強制戒治執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，於上揭強制戒治執行完畢而釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年二月五日起，至九十五年四月二十五日二十一時許止，在彰化縣永靖鄉○○村○○路六二號之六住處、彰化縣永靖鄉○○村○○路二四五之二號住處、彰化縣花壇鄉○○路○段二二號前等處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點火燃燒吸其煙氣之方式，或以將第一級毒品海洛因放入注射針筒摻水而施打手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均二至三日施用一次。

又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自九十四年二月五日起，至九十五年一月十九日止，在彰化縣永靖鄉○○村○○路六二號之六住處、彰化縣不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均十日施用一次。

嗣於九十四年四月十二日十三時十五分許，為警在彰化縣永靖鄉○○村○○路六二號之六住處扣得供其施用而持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０．八０公克，空包裝總重０．八五公克）。

又於九十五年一月十九日十七時三十分許，為警在彰化縣永靖鄉○○村○○路鄭成功廟前發覺可疑，經其同意採集尿液送往檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

再於九十五年二月十二日十一時五分許，為警在彰化縣花壇鄉○○路○段二二號前，扣得供其施用而持有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重０．二一公克，空包裝總重０．九九公克），及其所有供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之注射針筒二支。

再於九十五年四月二十七日十三時三十分許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路二四五之二號住處，扣得其所有供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之空塑膠袋一個。

二、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局彰化分局、員林分局、北斗分局分別移送及報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於九十四年四月十二日，經警採集其尿液經送往彰化縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局刑警隊第六組委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及彰化縣衛生局九十四年四月二十五日煙檢字第九四一六二四號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽；

另其上開尿液經檢察官送往詮昕科技股份有限公司就安非他命類複驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十四年七月十三日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑。

而被告於九十五年一月十九日為警所採集之尿液經送往彰化縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及彰化縣衛生局九十五年二月六日煙檢字第九五０三九五號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽。

又被告於九十五年四月二十五日，經警採集其尿液經送往詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司九十五年五月八日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可憑。

此外復有海洛因五包、注射針筒二支及使用過之空塑膠袋一個扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因五包，經送往法務部調查局結果，確係含有第一毒品海洛因成分，其中二包海洛因（合計淨重０．八０公克，空包裝總重０．八五公克），其中三包（合計淨重０．二一公克，空包裝總重０．九九公克），有該局九十四年六月六日調科壹字第一四００一一六二二號鑑定通知書及九十五年五月一日調科壹字第一四００一二七七九號鑑定通知書各一份附卷可憑。

是被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行洵堪認定。

二、核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第第二項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

查被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第六一六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月二十日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五六三三號為不起訴處分確定。

又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第三一六六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第三六一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於八十九年三月一日停止戒治付保護管束而釋放，至八十九年八月二十五日保護管束期滿未經撤銷而強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之罪，自應依法論科。

被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

被告多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。

查被告曾於八十七年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度易字第一二九四號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，嗣遭撤銷緩刑。

又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度訴字第八四三號判處有期徒刑十月確定。

上開二案件經接續執行，於九十年六月八日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十年十一月十六日縮刑期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之罪之本案，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

查起訴書及移送併辦書認被告犯施用之第二級毒品罪，係施用安非他命，惟按甲基安非他命經口服後，約有百分之七十於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，尿液中含甲基安非他命本體可高達服食量的百分之四十三以上，約有百分之五代謝為安非他命；

安非他命在人體內經代謝作用，於正常情況下，排出尿液中約含安非他命百分之三十，並不會有甲基安非他命之代謝物。

亦即施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應；

施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，業經法務部法醫研究所93年4月28 日法醫毒字第0930001318號函示在案。

而被告經警所採集尿液送鑑驗之結果，係呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應，則被告自係施用甲基安非他命，而非安非他命，起訴書及移送併辦書卻誤認係施用安非他命，自有誤會，應予以更正。

另查被告所犯前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行中，除九十四年四月十日十九時許施用海洛因一次，及九十四年四月十二日或其前四日內施用甲基安非他命一次之犯行業經起訴外，其餘連續施用海洛因及連續施用甲基安非他命多次之犯行雖未及起訴，惟此部分分別與前揭已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，本院自得併予審判。

原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自九十四年四月十一日起，至九十五年四月二十五日二十一時許止，連續施用海洛因多次，及自九十四年四月十一日起，至九十五年一月十九日止，連續施用甲基安非他命多次之犯行，自有未洽。

檢察官以此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行不佳，一而再施用毒品，惟施用毒品之行為係屬自戕行為，及犯後尚坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

至扣案之海洛因五包（其中二包合計淨重０．八０公克，其中三包合計淨重０．二一公克），均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊 (一)第334頁）。

本案扣案之海洛因五包，檢驗結果其中二包之空包裝總重０．八五公克，其中三包空包裝總重０．九九公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留。

是用以包裝該五包海洛因之包裝袋（其中二包之空包裝總重０．八五公克，其中三包空包裝總重０．九九公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

另扣案之注射針筒二支及使用過之空塑膠袋一個，均為被告所有，並供其施用海洛因犯罪所用之物，業經被告供述明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 巫 政 松
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ