臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,979,20060607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國95年度上訴字第979號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年3月20日第一審判決（民國95年度訴字第229號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國94年度毒偵字第6259號、95年度毒偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克、包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之，另扣案之注射針筒肆支、空夾鍊袋壹個均沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之玻璃吸食器貳支、過濾器壹組均沒收。

應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克、包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之，另扣案之注射針筒肆支、空夾鍊袋壹個、玻璃吸食器貳支、過濾器壹組均沒收。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度易字第五九六號判處有期徒刑六月確定，嗣經送監執行，於民國九十三年二月十六日縮刑期滿執行完畢。

另因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一三九五號裁定送強制戒治，於九十二年八月十三日執行完畢。

詎乙○○於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年三月中旬某日起至九十五年四月二十日止，在其位於彰化縣社頭鄉龍井村水井巷一三號住處內、彰化縣員林鎮員林公園廁所內，每三、四天一次，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年三月間某日起至九十五年四月二十日止，在其上開住處內，一星期一次，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣於九十四年十二月十四日中午十二時許，在其上開住處內，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（海洛因淨重○點○四公克，包裝重○點四四公克），及其所有、供自己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支、空夾鏈袋一個；

復於九十五年一月二十一日上午九時三十分許，經警持有法院核發之搜索票至其上開住處搜索而查獲，並扣得其所有、供自己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支，其所有、供自己施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食器二支、過濾器一組，再於九十五年一月十八日上午十一時三十分許，在彰化縣員林鎮○○○○里○○路○段四十八巷對面，為警查獲施用海洛因，再於九十五年四月二十日下午三時三十分許，在其住處為警查獲施用海洛因及安非他命，並扣得其所有施用海洛因所用之注射針筒一支。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、被告對於上開事實在原審及警訊中均供認不諱，並有現場照片八幀、海洛因一包、注射針筒四支、空夾鍊袋一個、玻璃吸食器二支、過濾器一組扣案為憑，而被告為警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命或嗎啡之陽性反應，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、尿液代號與真實姓名對照認證單各四紙在卷可稽，又扣案之毒品一包，經鑑定結果，確係海洛因，淨重0.04公克、包裝重0.44公克，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可證，足徵被告之自白確與事實相符。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一三九五號裁定送強制戒治，於九十二年八月十三日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。

被告於九十二年八月十三日強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，依毒品危害防治條例第二十三條第二項規定，自應依法論科。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，各時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。

再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

另公訴人雖僅就被告自九十四年三月中旬起至同年十二月十二日止，連續施用第一級毒品多次，以及自九十四年八月十一日起至同年十二月十二日止，連續施用第二級毒品多次之犯行，提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，被告其餘連續施用第一級毒品多次、連續施用第二級毒品多次之犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴部分，不僅時間緊接，手段亦相同，均有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

末查被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度易字第五九六號判處有期徒刑六月確定，並於九十三年二月十六日執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查於九十五年一月廿一日，為警查扣之毒品一包，並非海洛因，業據法務部調查局鑑定屬實，原判決誤認該包毒品係海洛因，尚有未當，又被告於九十五年一月十八日及九十五年四月二十日被警查獲施用毒品之犯行，原審未及審理，亦有未洽，被告未具理由提起上訴，雖無理由，惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，並受徒刑之執行後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、所生危害、施用次數、期間長短，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案之海洛因一包（淨重○點○四公克，包裝重○點四四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；

另扣案之注射針筒四支、玻璃吸食器二支、過濾器一組，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因或施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，空夾鍊袋一個，係被告所有、供其便於攜帶施用所需第一級毒品海洛因之物，此經被告自白明確，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
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