臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,981,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第981號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現因另案在臺灣臺中女子監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第592號中華民國95年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6289號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○被訴施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹肆點肆叄公克、空包裝重零點柒陸公克）沒收銷燬之。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年三月五日執行完畢釋放，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第四八四號為不起訴處分。

並曾因毒品危害防制條例案件，經本院於九十四年五月二日判處有期徒刑九月及五月，應執行有期徒刑一年確定；

又因毒品危害防制條例案件，經原審法院於九十四年十月十二日判處有期徒刑十月及六月，應執行有期徒刑一年二月確定（現執行中）。

詎仍不知悔改，在前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十月十五日起至九十四年十一月二十八日止，在台中市○區○○○街三六號三樓之一住處，以摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因，約一天施用三、四次。

另基於施用第二級毒品之犯意，於九十四年十一月二十七日二十二時許，在上開住處，利用吸食器施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十四年十一月二十八日二十三時許，為警在上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重一四．四三公克、空包裝重○．七六公克）。

二、案經台中市警察局第六分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告於前述時地為警查獲，經採其尿液送驗結果，確呈有嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告各一份附卷可稽。

再者，被告經查扣之白粉一包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重一四．四三公克（空包裝重○．七六公克），此亦有該局九十五年二月十四日調科壹字第一二○○一七三二○號鑑定通知書一紙在卷足憑（見本院卷第十八頁）。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信為真實。

又被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月五日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。

其非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名之構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條之規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒，且有毒品危害防制條例前科，仍不知悔改，復再施用第二級毒品，非無惡性，事後坦承上情，態度尚佳，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑五月，其認事用法及量刑均無不合，應予維持，被告此部分上訴意旨僅稱原審量刑太重，請給予自新機會云云，惟未提出其他有利之證據及辯解，顯無理由，應予駁回。

至關於被告施用第一級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審就扣案白粉一包未待鑑定單位回覆鑑定結果，亦未說明認定為第一級毒品海洛因之依據，即遽認係第一級毒品海洛因，且所認定之重量，亦與實際鑑定結果有所出入，自有未當。

被告此部分上訴意旨亦僅稱原審量刑太重，請給予自新機會云云，惟未提出其他有利之證據及辯解，其此部分上訴亦無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原審判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告曾經觀察、勒戒，並有毒品危害防制條例前科，仍不知悔改，復繼續施用第一級毒品，非無惡性，事後坦承上情，態度尚佳，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案之海洛因一包（淨重一四．四三公克）暨包裝上開海洛因內含海洛因殘渣已無法析離之包裝袋一個（空包裝重○．七六公克），均屬第一級毒品，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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