臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重更(一),14,20060905,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更㈠字第14號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（
選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第九十一號，中華民國九十四年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第八五七九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；

扣案第一級毒品海洛因貳包（淨重均各為零點壹柒公克）均沒收銷燬之；

扣案監視鏡頭貳個沒收，因販賣毒品所得之新臺幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○有妨害自由、傷害等前案紀錄，最近一次因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月，上訴本院後經判決駁回上訴確定。

又因違反同一罪名之案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年一月，上訴後，經本院撤銷原判決，改判處有期徒刑三年一月確定，以上二罪入監接續執行後，於民國八十五年五月三十日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，保護管束期間至八十九年五月二十四日屆滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。

詎猶不思悔改，嗣於不詳時地，向姓名年籍不詳之成年男子購入海洛因後，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟於九十三年九月間，與其子詹明哲（詹明哲共同販賣第一級毒品犯行，現在臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第五一六號案件審理中。

）共起販賣上該第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意聯絡，在渠等位於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄二十一號之住處，利用上址住處大門之鐵門下方預留之孔洞，由購毒者至該址先敲鐵門示意，再將欲購買毒品之金額由前開孔洞遞入，戊○○或詹明哲則透過設置於屋外之三支監視器，確認購毒者之身分無疑，並確定自孔洞遞入之金額無誤後，再將毒品自前開孔洞遞出，以此方式連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○、蕭朝信及王慧婷共五次，詳細交易時間及金額分別為：㈠乙○○於九十三年九月某日以新臺幣（下同）一千元購得海洛因一包，又於同年十月二十六日以二千元購得海洛因一包；

㈡蕭朝信於同年十一月九日，以一千元購得海洛因一包；

㈢王慧婷分別於同年十一月九日及該日前之十一月間某日，各以一千元購得海洛因各一包（上述三人施用毒品部分均已分別經法院另案判決確定）。

二、嗣因乙○○於同年十月二十六日為警查獲時供明購毒之情，彰化縣警察局員林分局警員甲○○、楊瑞益乃於同年十一月九日至前開彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六八弄之三合院勘查，因而分別於該日下午二時二十分及二時三十分許在該處三合院查獲甫以前開方式向戊○○或詹明哲購得第一級毒品海洛因之蕭朝信、王慧婷，並分別在該二人身上扣得渠二人甫購得之第一級毒品海洛因各一包（淨重均各為○．一七公克）；

嗣於翌日即同年十一月十日下午三時三十分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至前址進行搜索，而扣得詹明哲所有，供共同販賣第一級毒品使用之監視器二個。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第一百五十九條之一第二項、一百五十九條之二分別定有明文。

則被告以外之人審判外之陳述原則上固無證據能力，惟尚非即無例外，刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之五即是法定例外有證據能力之情形，蓋刑事訴訟法第一百五十九條之立法目的，在保障被告之對質詰問權，使被告得對於不利於己之證述在法官面前加以質疑、挑戰，惟倘法院已賦予被告行使對質詰問權之權利，然被告放棄其權利，或證人因特殊事由無法到庭，或因其他因素導致證人於審判中之證述可認是不實時，便須例外賦予證人審判外之陳述證據能力，以利法院在合於程序正義之保障下，儘可能發現真實；

是就證人於審判外之陳述是否有證據能力，應分別其情形加以判斷。

本件辯護人辯以：證人王慧婷、蕭朝信、乙○○警詢中之證述為審判外之陳述，應無證據能力等語。

查：證人蕭朝信於原審法院審理中之證述與其於警詢中之供述不符，經原審法院勘驗，該次製作警詢筆錄時，錄音曾經中斷，且中斷後就有關向被告購買毒品過程之筆錄內容無明顯製作筆錄之電腦鍵盤聲，且問答時間密接，筆錄上記載之詢問時間為四十分鐘，但錄音時間僅十六分二十秒，時間差距過大等情（見原審法院九十四年五月十九日審判筆錄第四十五、四十六頁之證人蕭朝信警詢光碟勘驗結果），是本院認證人蕭朝信警詢證述之詢問過程既有前揭瑕疵，即難謂有較可信之情形，應不具證據能力；

另證人乙○○於原審法院及本審審理中之證述與警詢中之證述亦不盡相符，然證人於為警查獲之初所為供述，較少權衡利害得失或受他人事後干預，亦較無從勾串，依經驗法則，較諸事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明證人事後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，本院審酌證人即共犯詹明哲於警詢後曾找證人乙○○就本案作證之事表示關心（此部分業據證人乙○○及證人即員警甲○○於同院審判中證述明確，見九十四年五月十九日審判筆錄第十七頁、九十四年五月十七日審判筆錄第二十頁），證人乙○○與被告又無冤仇，不致誣陷等情，認證人乙○○於警詢證述時尚未受詹明哲干擾影響，有較可信之情形，有證據能力；

而證人王慧婷於警詢及臺灣彰化地方法院審理中證述之主要情節相符，且於同院審理中被告（及辯護人）已享有對該證人之對質詰問權，倘認其警詢所述與事實不符，均得加以彈劾辯明，況證人王慧婷於同院審理中已證述警詢筆錄都是依照其自己之意思陳述（見同院九十四年五月十七日審判筆錄第七十一頁），是應認其於警詢中之證述有證據能力；

又本院審酌證人王慧婷、蕭朝信、乙○○、詹明哲、詹寶芸、甲○○、江瑞章等人於偵查中之證述均經具結，有各該證人之結文在卷可憑，又未見何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告戊○○固不否認居住於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄二十一號，其住處外設置有監視器、大門之鐵門下方有一足供傳遞物品孔洞及搜索時扣得塑膠分裝袋一捆（包括大、中、小三種尺寸之夾鏈袋）、封口機一臺及監視器二個之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因毒品之犯行，辯稱：該監視器係伊子詹明哲為防竊所裝設，前開扣案物係伊女兒詹寶芸所有，鐵門下有活動鐵板及洞孔係大門位於斜坡上，如此設計開門才不會卡住，且伊於九十三年十一月九日上午即前往彰化縣社頭鄉找綽號「白煙」之友人莊福華，迄當日夜晚十一時許才返家，蕭朝信、王慧婷所稱購買毒品之時間伊根本未在家，伊未販毒云云；

辯護人並辯稱：以警方突臨搜索之情形，仍未於搜索當日扣得任何毒品，足證被告並無販賣毒品之犯行云云，然查：㈠查證人王慧婷、蕭朝信於九十三年十一月九日下午二時二十分及三十分許至戊○○、詹明哲父子二人位於前址之住處，以前揭方式購買海洛因毒品各一包，隨即在前址之三合院處為警查獲乙節，業據證人即查獲之員警甲○○於原審法院結證明確；

而查獲當日所扣得之海洛因各一包，經法務部調查局鑑驗，均確為第一級毒品海洛因無訛，且兩包之淨重均同為○．一七公克，此有法務部調查局九十三年十二月三日調科壹字第一四○○一○九二八、000000000號鑑定通知書影本各一份在卷可憑；

且證人甲○○當日埋伏之位置，確實可觀察被告住處鐵門前之情形，復有該證人所繪製之彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六八弄之三合院現場圖一紙、現場照片多張可佐；

另證人王慧婷、蕭朝信經查獲後均因施用第一級毒品海洛因案件分別經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月及十月，此有臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一七二○號、第一七○一號判決書正本各一份附卷可稽，亦經本審調卷查核屬實，是證人甲○○前開證述顯非無據，至堪採信。

㈡經本院勘驗證人王慧婷施用毒品案件之警訊錄音，其就如何購買所查獲之海洛因毒品部分，警詢內容為「（問：你這包海洛因毒品是如何去買的？我問你你直接告訴我就好。

）：未答」、「（問：我查到的這包藥你是如何去買的？如何取得的？）答：從那個門外」、「（問：是不是查到你時，妳剛買而已？差不多剛過三分鐘嘛）答：對」、「（問：在附近的光雲村光雲巷六十八弄二十一號。

士生他家嘛。

我們在那裡抓到你的嘛）答：對」、「（問：你剛三分鐘前向他買的？）答：對」、「（問：你認識「士生」嗎？）答：不認識，知道名字不知道人」、「（問：你為何會向「士生」買藥？你怎麼會知道那個地方？）答：就同監室的人介紹的」、「（問：同監的朋友告訴你的就對了，告訴你如何去買、要去接觸何人，對否？）答：對」、「（問：你去買過幾次了？）答：四次」、「（問：所以你很了解要如何去買就對了？但是你所購買毒品的對象，認識他嗎？有看過嗎？）答：沒看過耶。」

、「（問：你從那個洞洞要塞錢下去，有沒有看到人？）答：那看不到。」

、「（問：那個人的聲音是不是詹世生？）答：不曉得，那個是男生。」

、「（問：我不強迫你啦，我問你什麼你回答什麼就好啦，我問你有沒有看到人，你說沒有就沒有）答：好」，有本審勘驗筆錄可按，王慧婷於原審法院審理中亦結證：其係因聽之前服刑時之同監牢友說可在前開地點購買海洛因毒品，才會在出監後至該地點試試看，其共在該地點買過二次海洛因，第一次是九十三年十一月初某日，第二次是九十三年十一月九日下午二時三十分被查獲那一次，每次都是購買一千元，購買毒品之方式是先至前址之鐵門敲門示意，再將錢自鐵門下之孔洞遞入，裡面之人即會將海洛因自內遞出等語（見原審法院九十四年五月十七日審判筆錄第六十－七五頁），核與其於警詢及偵查中結證之主要情節相符（見九十三年度偵字第八五七九號偵㈡卷第五二－五七頁），並有其帶同員警至前開被告住處現場所拍攝之指認照片三張，及其為警查獲時扣案毒品之鑑定通知書影本一紙在卷可憑，至堪採信；

至其偵查中其雖證稱曾購買海洛因四次，惟於原審法院審理中已明確證述其可確定至該處購買者僅有二次，此諒係原未刻意記憶購買次數所致，依罪疑惟輕，有利被告之原則，應認其向被告購買毒品次數為二次。

㈢至證人蕭朝信於原審法院審理中雖證稱其遭查獲時係前往該三合院騎乘其停放在該處之機車，扣案之海洛因毒品一包係在員林鎮某家電動玩具店向一個其認識，但不知姓名之人所購買云云，惟證人蕭朝信係在被告前開住處以前揭方式購買毒品，並在準備離開時為警所當場逮捕，業據證人甲○○證述明確，且在其身上所扣得之海洛因一包，與在證人王慧婷身上所扣得之海洛因一包淨重完全相同，有前揭鑑定通知書影本二紙可稽，況其雖證稱：查獲當天上午其毒癮就發作了，當天其係先將機車停在被告住處之三合院中，再搭乘「阿忠」之汽車到員林鎮買毒品云云，然又證稱：其係查獲日前一天到員林電動玩具店找「阿忠」，表示其想購買毒品，「阿忠」便叫他隔天在查獲地點等候，購買毒品之電動玩具店與找「阿忠」之電動玩具店係同一間云云（見同院九十四年五月十九日審判筆錄第三九－四四頁），則依其證述，其既認識販毒之人，購買地點又在其前去找「阿忠」之電動玩具店，且其前一天去找「阿忠」時即想要買毒品，又明知自己隔日上午即會毒癮發作，豈有於查獲日前一天專程到該電動玩具店，不一併購買毒品，而僅找「阿忠」表示要買毒品，請「阿忠」隔天再開車搭載其前去購買毒品，致自己於查獲當天上午承受毒癮發作之理？是本院認證人蕭朝信前開放機車之證述違情悖理，無足憑採，證人蕭朝信應確如證人甲○○所證述，係於前揭犯罪事實㈡所述之時地以一千購得海洛因一包無訛。

㈣證人乙○○迭於警詢及偵查中結證：其曾以前揭犯罪事實所述之方式，在前開被告住處購得海洛因毒品，九十三年十月二十六日其亦係在被告前開住處購得毒品後為警查獲等語（見九十三年十月二十六日警詢筆錄，偵㈡卷第七五－七七頁），而其本次遭查獲後，已因施用第一級毒品海洛因案件，經法院判處有期徒刑一年，復有臺灣彰化地方法院九十三年度上訴字第一六九○號判決正本一份在卷可稽，並經本審調閱查核屬實；

至其雖曾於偵查中（見偵㈡卷第七一、七二頁）結證稱：係姓名年籍不詳，綽號「阿邦」之人帶其至被告住所購買毒品，都是「阿邦」去買，故其不知係向誰購買云云，惟其前開偵查中之證述業據其於嗣後偵訊時自承係因證人即共犯詹明哲找其商量後所為之不實證述（見偵㈡卷第七五頁），故其上述「阿邦」帶伊去買毒品之說詞，已不足採信；

其嗣於原審法院及本審審理中雖又復為相同之證述，然其既證稱「阿邦」大概是因不想讓其自己前去買毒品，故均要其在外等候等語，卻又於回答其為何在警詢時可以明確描述交易過程之問題時，證稱：一部分是「阿邦」告知，一部分是自己想像等語，則倘「阿邦」確實不想讓其知道如何購買毒品，怎可能又告知如何購得毒品，又倘非親身經歷，其如何可透過想像將交易過程描述的如此詳細確實；

而證人詹明哲亦證稱其與證人乙○○於案發前即因施用毒品認識等語（見原審法院九十四年五月十七日審判筆錄第四七、四八頁），然證人乙○○於同院審理中竟改證稱不認識詹明哲等語，其此部分之證述顯然不實，再參以證人詹明哲曾找其關心作證事宜等情，可認證人乙○○前開有關「阿邦」之證述，顯然係有意要迴避審理中有關交易過程之詰問及訊問所為之不實證述，是應以其於警詢及偵查中所稱其係一人前往購買毒品之證述為可採，亦具證據能力；

至乙○○於偵查中證稱係同事楊裕隆介紹其與詹明哲認識（見偵㈡卷第七六頁，惟該「楊裕隆」應係「丁○○」），證人丁○○於本審則否認有介紹乙○○購毒，然介紹購毒本屬違法行為，自難期證人丁○○必真實陳述，究係何人介紹，與乙○○有無向被告購買毒品亦無何必然關聯性，不能以此遽為有利被告之認定，至於乙○○於警詢、偵查及臺灣彰化地方法院審理中證述購買海洛因之次數雖均不同（分別為十八次、七、八次及二、三次），基於罪疑惟輕，有利被告之原則，應以其於審理中證述之二次為據，時間及金額分別為於九十三年九月某日以一千元購得海洛因一包，另又於九十三年十月二十六日以二千元購得海洛因一包。

㈤本案房屋為詹明哲及其女友居住，警員查獲日屋內有被告、詹明哲及被告女詹寶芸在場，有詹明哲偵訊筆錄可參（偵㈡卷第九、十一頁），是可認定在該屋居住之男姓應僅為被告與詹明哲二人（證人即詹寶芸男友田豐嘉固於九十三年十一月十日亦在被告家，然由田豐嘉原審證述可認定田豐嘉應僅係於是日適巧至被告家。

），而本案乙○○等證人均未曾指述至該屋向女性購毒，證人乙○○於偵訊證述「應門的聲音會不一樣，我認為應該有二、三個人在賣」，「（當日應門聲是誰的聲音？）是明哲的聲音。」

，則在該址賣毒之人應為被告與詹明哲無疑，蓋被告與詹明哲二人均經起訴販賣第一級毒品重罪，如係他人利用其等住屋販毒，被告與詹明哲為求自保脫責，豈有不予供明舉發之理，而乙○○於偵訊指述「（在警方為何會指認戊○○？）我知道那個人是明哲的父親」，並未曾表示係警員要求伊須指認被告，居住該屋之男性既僅為被告與詹明哲二人，亦無他人利用該屋販毒之可能性，是本院認在該屋販毒者為被告與詹明哲，乙○○於偵訊所述「但是我不曾與他（指被告）接洽過」，當屬廻護之詞，無從採信。

㈥又被告辯稱證人乙○○三人均係因警員唆使始會指述伊販毒品云云，然查王慧婷部分警訊經本審勘驗結果並無任何不法取供情事，已如上述理由，又經本院傳訊證人即承辦警員甲○○、己○○，亦均證述係依證人自己陳述記載筆錄，訊問過程並未使用強暴、脅迫或其他不正方法，有本審審理筆錄可參，並無何事證證明證人甲○○、己○○所述不實，本案確經警員親見蕭朝信、王慧婷至被告住處購毒，並當場查獲之，警員又有何動機必定須命證人指認被告，是被告此辯解無足採。

㈦又辯護人稱本案未見乙○○之第一次警訊訊問筆錄云云，然經本審調閱乙○○施用毒品案件（即臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度執字第五十五號全卷），該乙○○第一次訊問筆錄係於九十三年十月二十六日，由員林派出所員廖大雄所製作之，內容係乙○○本身施用毒品犯行部分，是無從以該第一次訊問筆錄未附於本案案卷，即遽為有利被告之認定。

㈧又被告住處外所架設之監視器，除其中二個用以監視被告住處大門口及側門巷子外，更有一個監視器架設在三合院之庭院旁，用以監視該三合院入口之情形，顯然已超過防竊之必要；

況證人詹明哲於原審法院審理中亦證述監視器有監看是否有警察靠近之功用（見原審法院九十四年五月十七日審判筆錄第四十九頁）；

是前開監視器之功用係在過濾確認購毒者之身分及監看是否有警察前來查緝販毒之犯行，亦至堪確定，被告所為防竊之辯詞實不足採信。

㈨至證人王慧婷、蕭朝信及乙○○於購買毒品之過程中，雖均未與販毒者面對面接觸，惟證人王慧婷、乙○○於警詢中均已明確證述購買毒品時係以呼喊「士生」之方式，購得毒品海洛因，而被告亦自承他人均稱呼其「士生」（見偵㈠卷第十六頁），且證人乙○○於原審法院審理中提到被告時，更不經意的以「士生兄」稱呼被告（見原審法院九十四年五月十九日審判筆錄第十九頁），益顯證人乙○○偵查中證稱其與被告認識及向被告購買毒品之真實性，亦凸顯該證人嗣於同院審理中證稱與被告不認識，及被告辯稱不認識證人乙○○之不實；

另證人乙○○復於偵查中明確證稱其有時係喊「明哲」而購得毒品，購買毒品時裡面回答之人的聲音有時會不一樣等語（見偵㈡卷第七六頁），再參以被告與證人詹明哲均居住於該處，且前開監視器之監視螢幕亦設置於詹明哲房間等情，是被告與證人詹明哲共同販賣第一級海洛因毒品，至可確定。

㈩被告與辯護人暨前審辯護人雖以前詞置辯，惟：①被告住處鐵門下方確實有活動鐵片及洞孔，為被告所不否認，而被告在此洞孔交易毒品，亦據前揭證人證述明確，至為何鐵門會有此一活動鐵片及洞孔，縱被告所辯因門口為斜坡，為開門方便云云為真，亦無礙其利用上述方式販毒之認定。

②又證人莊福華證述：九十三年十一月間被告曾數次前往其住處作客，惟其無法確定日期等語（見原審法院九十四年五月十九日審判筆錄第二六、二七頁），是尚難僅憑其前述之證述即認被告於九十三年十一月九日確實自上午至晚間十時許止，均在證人莊福華之住處，而未在其位在彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六八弄二一號之住處；

況證人莊福華復證述：被告前去其住處時均是單獨前往，不曾與詹明哲一同前往等語（見同前審判筆錄第三十四頁），則縱被告不在住處，仍可由共犯詹明哲販賣海洛因，是被告辯稱其於九十三年十一月九日不在住處，不可能販賣海洛因毒品予證人蕭朝信、王慧婷云云，洵不足採。

③被告住處外架設有三支監視器已如前述，則大批警方人員（六人）進入該三合院時，極可能已為被告或證人詹明哲所發現，且警方於被告出來後在屋外向其表明警方身分後，再一起走至被告前開住處，一路均在監視器之監視下，而當時屋內尚有證人詹明哲在其房間內（即監視螢幕所在之房間），證人即警員甲○○於原審亦證述「（那天搜索當天你們攔下戊○○時他有否故意遲延？）有，他拿了一串鑰匙開門，說他不知道那支鑰匙是開這個門，所以打不開，大概拖延二分鐘。」

，是詹明哲要在警方進入搜索前著手湮滅證據，實屬易事，況海洛因毒品呈白色粉末狀，可溶於水，極易湮滅，故湮滅海洛因毒品所需時間極短，故尚不能僅因搜索時未扣得毒品，遽否定前開證人就毒品交易所為證述之證明力，而逕為有利被告之認定。

販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。

從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。

本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，又無法查知被告原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告將扣案海洛因販賣予可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，除至親摯友外，實無無端轉讓或原價賣出毒品之理，本案被告如係以取得之原價賣出毒品，應與乙○○、蕭朝信、王慧婷三人有相當情誼，始可能不趁機牟利，如此又豈可能將乙○○、蕭朝信及王慧婷三人摒於門外，而不請入室內接待之，本案購毒之乙○○等三人均僅能由被告住處大門之鐵門下方預留之孔洞遞入金錢，再由被告或詹明哲自孔洞遞出毒品交付，而無法登堂入室，被告與乙○○等顯無情誼深交，然為牟取利益又畏懼遭指認舉發，遂以此方法交易避免面目曝光，其有牟利意圖實至灼然。

綜上所陳，本案事證已臻明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法論科。

三、核上訴人即被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告為供販賣之目的而持有上開毒品，其於販賣前持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

而其與詹明哲就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告所為先後五次販賣第一級毒品犯行，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定論以一罪。

查被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月，上訴後，經本院駁回上訴確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年一月，上訴後，經本院撤銷原判決，判處有期徒刑三年一月確定，以上二罪入監接續執行後，於八十五年五月三十日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，保護管束期間至八十九年五月二十四日屆滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法加重其刑（法定刑中尚有罰金刑），被告連續多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固確不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有乙○○等三人，亦僅小包販賣，販賣所得共僅六千元，販賣數量非多，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠刑法第二十八條、第四十七條已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有不及；

㈡蕭朝信、王慧婷向被告或詹明哲購買毒品海洛因，旋經警員查獲，該二包毒品屬本案查獲之毒品，自應依法宣告沒收銷燬之，原審就此漏未宣告，顯有違誤；

㈢原審法院未酌及本案情輕法重之節，亦有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品足以戕害人體之健康，竟為一己私慾，販賣毒品營利，具有相當惡性，並參酌其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，及犯後仍飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲，蕭朝信、王慧婷購得，經當場查獲之第一級毒品海洛因各一包（淨重均各為○．一七公克）為查獲之第一級毒品，應依法宣告沒收銷燬之；

扣案監視器二個係共犯詹明哲所有（詳警卷第十四頁），為與被告共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，扣案之塑膠分裝袋一捆經本審勘驗，其中有數只曾經使用，內有殘渣，其中內有殘渣者均經詹明哲簽名，是可能係吸毒後留下未丟棄，與另扣案封口機一臺均同無確切事證證明係供販毒使用，爰不於本案沒收，又未扣案之監視器一個，被告雖利用以之監視門外以供販毒使用，然毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參考最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨），本案既無充分確切事證證明該未扣案監視器一個係被告或詹明哲所有（詹明哲於警訊僅承認扣案監視鏡頭二個為其所有），爰不予宣告沒收，又本件被告與詹明哲販賣毒品海洛因所得合計六千元，應依同條例第十九條第一項之規定，亦併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於警方執行搜索時扣案之安非他命吸食器一組、酒精燈一組、玻璃吸食器一支、塑膠填充器一支、注射針筒四支、鋁箔紙一捆及已使用過之塑膠空袋六個，並無證據足證與前開販毒行為有何直接關聯，且被告與詹明哲又分別有施用海洛因及安非他命之犯行，有其等供述可證，是上開扣案物應僅係供渠等施用甲基安非他命或海洛因所用，本院自無從逕予宣告沒收，併此敍明。

四、又刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，新法並未較有利於被告，是依裁判時之新法第二條第一項規定，應依修正前刑法第二十八條規定論以共犯；

又刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以連續販賣第一級毒品罪；

又刑法第四十七條修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，被告既係故意犯，就本案言，修正前累犯規定對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告累犯，又刑法五十九條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前為「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

，修正後為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，新法既以「『顯』可憫恕」限定減刑要件，則九十四年二月二日修正前之舊法對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一項規定，此部分應依行為時法；

綜其全部罪刑比較結果，本案刑法部分應適用行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項，九十四年二月二日修正公布前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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