臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重更(二),16,20060620,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更(二)字第16號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第249號中華民國93年3月18日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號、第1049號；
併辦案號：同署92年度偵字第2581號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

第一級毒品海洛因貳拾陸包（合計淨重參點伍零公克，包裝重陸點肆玖公克）沒收銷燬之；

阿爾卡特牌內裝有中華電信門號晶片之行動電話機壹支沒收，因販賣第一級毒品所得之新臺幣拾肆萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、乙○○（綽號為「高明」）有違反麻醉藥品管理條例及賭博等犯罪紀錄，復於民國（下同）91年間因非法持有第1、2級毒品，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第224號刑事判決分別判處有期徒刑5月、3月，並定其執行刑為有期徒刑6月確定，於91年6月13日易科罰金執行完畢。

惟乙○○仍不知悔改，先後與其配偶李鳳美（業經本院93年度上重訴字第26號判決判處有期徒刑13年，嗣經最高法院93年度臺上字第6260號判決上訴駁回確定）、不詳姓名之成年男子、陳世明（業經臺灣南投地方法院92年度訴字第182號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院92年度上訴字第2164號判決上訴駁回確定）等人基於共同販賣第1級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由乙○○先自姓名年籍不詳者處，以不詳價格販入第1級毒品海洛因後，即於下列時間，以實際會面之方式，或以其岳母劉玉霞所有0000000000號或其他不詳號碼行動電話為聯絡工具，先後多次在其南投縣名間鄉○○街77巷18號之居所或上開居所附近等處，共同為下列販賣第1級毒品海洛因之行為：

（一）於91年年初，由代號A6（真實姓名年籍詳卷）以不詳之電話撥打乙○○之行動電話與乙○○聯絡之後，約定在乙○○與其配偶李鳳美之上開居所附近，先由乙○○負責收錢，再由乙○○或與其有犯意聯絡之李鳳美交付毒品之方式，連續販賣第1級毒品海洛因7次予A6，每次交易金額為新臺幣（下同）1千元，此部分販毒所得共為7千元。

（二）乙○○自91年4月間某日起至同年8月間止，由代號A3（真實姓名年籍詳卷）以行動電話或利用公共電話撥打乙○○之行動電話與乙○○聯絡之後，連續20次約定在南投縣名間鄉二重埔土地公廟對面巷內或新街村大中鋼鐵附近等處交易第1級毒品海洛因，每次交易金額2千元或3千元，總共交易金額為4萬1千元（依據最有利乙○○之方式計算，即認其中1次以3千元之價格出售，其餘19次均以2千元之價格出售，故此部分交易總金額為4萬1千元），屆時則由乙○○駕車搭載與其有犯意聯絡之李鳳美前往交付毒品並收款，或由乙○○囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子前往交付毒品並收款，此部分販毒所得共為4萬1千元。

（三）於91年5月間起至同年7月底止，由代號A2（真實姓名年籍詳卷）以公共電話撥打乙○○之行動電話與乙○○聯絡之後，約定在乙○○與其配偶李鳳美居住之名間鄉華山地區附近，由乙○○駕車搭載與其有犯意聯絡之李鳳美陪同至約定地點，再由乙○○收錢並交付毒品之方式，連續販賣第1級毒品海洛因3次予A2，每次交易金額2千元或3千元，總共交易金額為7千元（依據最有利乙○○之方式計算，即認定其中1次以3千元之價格出售，其餘2次均以2千元之價格出售，故此部分之交易總金額為7千元），此部分販毒所得共為7千元。

（四）自91年7、8月間某日起至同年10月間某日止，由代號A5（真實姓名年籍詳卷）打電話與乙○○聯絡約定之後，乙○○與其有犯意聯絡之李鳳美連續10次在名間鄉華山社區○○○○路圳溝旁或渠等上開居所等處交易第1級毒品海洛因，每次交易金額5百元或1千元，總共交易金額為5千5百元（依據最有利乙○○之方式計算，即認定其中1次以1千元之價格出售，其餘9次均以5百元之價格出售，故此部分之交易總金額為5千5百元），屆時則由乙○○或由李鳳美交付毒品並收款，此部分販毒所得共為5千5百元。

（五）自91年9月間某日起至同年12月間某日止，由代號3531－A1（真實姓名年籍詳卷）以行動電話與乙○○聯絡之後，連續45次約定在乙○○之居所或居所附近之處所，由乙○○或其囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子或陳世明（係自91年12月6日起至同年月9日止與乙○○有犯意聯絡），將第1級毒品海洛因以1千元或2千元之代價賣給代號3531－A1並收款，總共交易金額為4萬6千元（依據最有利乙○○之方式計算，即認定其中1次以2千元之價格出售，其餘44 次均以1千元之價格出售，故此部分之交易總金額為4萬6 千元），此部分販毒所得共為4萬6千元。

（六）自91年10月間某日起至同年12月9日止，連續10次在乙○○上開居所或上開居所附近，由乙○○或其囑咐有犯意聯絡不詳姓名之成年男子，將第1級毒品海洛因以5百元或1千元之代價賣給陳世明並收款，總共交易金額為5千5百元（依據最有利乙○○之方式計算，即認定其中1次以1千元之價格出售，其餘9次均以5百元之價格出售，故此部分之交易總金額為5千5百元），此部分販毒所得共為5千5百元。

（七）乙○○於89年、90年間認識陳世原之後，自91年11月間某日起至92年1月初某日止，連續20次在其上開居所或上開居所附近，由乙○○將第1級毒品海洛因以每次1包、每包1 千元之代價賣給陳世原施用並收款，此部分販毒所得共為2萬元。

（八）乙○○於91年11月至92年1月16日間，與有犯意聯絡之李鳳美及不詳姓名之成年男子，先後10次在南投縣名間鄉○街村之台糖加油站附近，以每次1包、每包1千元之代價，共同販賣第1級毒品海洛因給林時寬並收款，此部分販毒所得共為1萬元。

二、乙○○係利用陳世明無資力購買毒品及積欠乙○○債務無力償還之機會，於91年12月6日起與陳世明基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○於91年12月6日上午某時，交付一定數量之第1級毒品海洛因予陳世明，再由陳世明轉交予向乙○○洽購海洛因之人，乙○○並於翌日（即同年月7日）在南投縣名間鄉○街村○○街7之2號陳世明居所門口，將阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號晶片之行動電話機1支交予陳世明，告知陳世明如有人來電稱係「阿清」介紹者，方可出售毒品，陳世明即自同年12月6日起迄同月9日止，在南投縣名間鄉新街村華山社區附近，經由乙○○之授意，以每次1千元之售價，連續多次販賣些許分量之海洛因予代號3531－A1。

嗣陳世明於91年12月9日15時30 分許為警逮捕，並扣得乙○○所有交付陳世明所賣剩之第1級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克）及阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號晶片之行動電話機1支，而查知上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報請、南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、程序方面：

（一）依證人保護法第3條規定：依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。

故於符合證人保護法第2條規定而適用同法第11條規定得將秘密證人姓名保密之案件，亦必須以秘密證人願意在檢察官或法院審理中到場作證，並依法接受對質及詰問之人為限。

是縱使有將秘密證人名字保密之必要，仍必須保障被告請求詰問證人及與證人對質之訴訟權，始有證據能力。

本件被告所涉犯之販賣第1級毒品罪名，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，依證人保護法第2條第1款規定，自得適用證人保護法上開規定。

本件各該秘密證人，除證人A1外，均於原審經傳喚到庭作證，並在被告及其辯護人在場時，接受訊問而透過變音處理，接受被告及其辯護人交互詰問，故上開秘密證人之證詞，應有證據能力。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人A2於檢察官偵查中所為之陳述（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第149頁、第150頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力。

（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本件證人A2於警詢中證稱：於91年5月間起至同年7月底止，有向綽號高明之被告及其妻李鳳美購買3次海洛因等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第139頁、第140頁），惟其於原審審理時證稱：我所指綽號高明之人並非在庭之被告，我不認識被告等語（見原審卷第199頁至第202頁），是A2於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。

本院審酌其於警詢中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；

又證人A2於偵查中經檢察官提示被告於92年1月16日在臺灣南投地方法院檢察署拍攝之彩色照片（見同上偵查卷第76頁），即明確表示該人即係賣其毒品之人，經提示李鳳美之口卡照片，亦表示該人即係被告之妻，希望不要再傳喚其出庭等語（見同上偵查卷第149頁、第150頁），是證人A2於原審審理中所為翻異之證詞，應係畏懼其真實身分因出庭應訊可能被洩露或識破有遭被告報復之虞始為迴護之詞，況其於偵查中所證述之證詞，就被告與人交易毒品之習慣（包括交易地點、與李鳳美一同前往、所駕車輛等）均與其他證人之證述大致相同（詳如後述）。

是依上述說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，亦有證據能力。

二、訊之上訴人即被告乙○○坦承綽號為「高明」，但矢口否認有販賣海洛因給證人A6、A2、陳世明、陳世原等人，並辯稱：證人A6於偵審中所陳述向我購買毒品之時間、地點、次數無一相符，且警方並未查獲A6有吸食毒品之證據，故A6是否有施用毒品，並非無疑，故其證詞有明顯瑕疵，自難採為對我論罪科刑之依據。

A2於原審已否認有向我購買毒品，且A2是在隔離室為指認及訊問，又經過變音，我並不知A2為何人，A2自無因恐害怕受到報復致為不實供述之情事。

而陳世明持有之阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號之行動電話，並非我交給陳世明之聯絡工具，陳世明被查獲之毒品亦與我無關，且其曾與我有金錢上糾紛，其為求脫罪，欲將刑責嫁禍於我；

況其於更1審時已證稱扣案之毒品及行動電話非我交付，毒品是之前阿清賣給他的，故陳世明之證詞反覆不一，有明顯瑕疵，且無積極證據足以證明，故不得作為我論罪科刑之依據。

又證人陳世原前後之證述，並不一致，且其指認販毒者外型特徵與我完全不符，自難採為不利於我之依據云云（見本院更2審卷第2宗第102頁至第114頁）。

惟查：

（一）被告上揭與其配偶李鳳美及不詳姓名之成年男子或陳世明等人共同連續販賣第1級毒品海洛因之犯行，業據證人A6、A3、A2、A5、3531－A1及陳世明、陳世原、林時寬指證甚詳，渠等指證情形如下：１、證人A6於92年4月11日警詢時已陳述：「我先前所施用的毒品是向乙○○及李鳳美夫妻購買的，前後總共向他們夫妻購買7、8次，每次都是以電話聯絡，大部分是乙○○拿給我，但有1、2次是李鳳美拿給我，交易場所是在名間鄉○○街77巷18號他家裡‧‧‧」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第56頁至第59頁）；

後在92年4月24日偵查中亦證稱：「約在91年初開始跟他（乙○○）買海洛因，約買7、8次，每次1千元，在他家華山街77巷18號跟他買，我都在客廳等，他進去後面，後就拿出毒品給我每次買1千元」、「我先前所施用之毒品是向乙○○及李鳳美夫妻購買的，前後總共向他們夫妻購買7、8次，每次都是以電話聯絡，大部分是乙○○拿給我，但有1、2次是李鳳美拿給我」、「（問：他太太（李鳳美）是否有參與販賣？）有時是他太太拿毒品給我」（見同上偵查卷第67頁）；

於被告之配偶李鳳美所涉販毒案審理中則係證稱：「（李鳳美是否有交付毒品給你？）有，在她家附近」、「我把錢交給乙○○，李鳳美就把毒品拿給我，地點是在她家附近」、「（前後向乙○○買過幾次毒品？）偵訊中所言7、8次是實在的」等語（見臺灣南投地方法院93年訴字第8號卷第92頁、第93頁）；

於本件92年10月16日原審審理時則證稱：「（在場被告是否就是當時賣給你毒品的乙○○？）在場被告比較瘦，跟我交易時比較胖」、「（是否就是同1人？）是的」等語明確（見原審卷第217頁）。

證人A6於警詢、偵訊中及於被告與其配偶李鳳美所涉販毒案原審審理時，始終證稱確有於上揭時、地，陸續向被告購買海洛因約7、8次，並非如被告所辯證人A6於偵審中所陳述購買毒品之時間、地點、次數無一相符而有明顯瑕疵云云。

而依據證人A6之上開證詞，被告此部分販賣第1級毒品，依據最有利被告之方式計算，應為販賣7次，交易所得總金額應認定為7千元。

至於證人A6雖於警詢及偵查中證稱係於被告位於南投縣名間鄉○○街77巷18號「住處」購買海洛因，與其於原審所稱購毒地點係於被告上開「住處附近」不符，然證人A6對此不符之情，業於被告之配偶李鳳美所涉販毒案審理中明確證稱：我向被告及李鳳美購買毒品之地點係在他家附近，不是他家等語（見本院更1審卷第218頁至第221頁），本院爰認被告販賣海洛因予證人A6之地點係於被告上開住處附近。

２、證人A3於92年2月4日在臺中監獄經警借提詢問時已陳述：「‧‧‧我於戒治前所施用的毒品（海洛因）‧‧‧是向1名綽號『高明』之男子購買的」、「我知道綽號『高明』之男子，年約30幾歲，‧‧‧當時他開1部墨綠色福特牌的自小客車」、「（警方提示被告照片）就是這個人沒錯」、「我坦承於91年4月起至8月止開始向1『高明』（乙○○）購買毒品（海洛因），前後總共向他購買20次左右，每次約2、3千元不等，‧‧‧連絡方式都是以公共電話或我的手機（目前停話中）打給『高明』之行動電話（因為時間太久了，他的電話號碼忘記了）彼此雙方互約時間、地點交易毒品，交易毒品時，『高明』（乙○○）都會載1名女子前來交易，我們都是一手交錢一手交貨，『高明』負責開車，我將錢交給他，由車內女子將毒品交給我」、「（警方提示李鳳美相片）我不能確定（警方所提示相片之人是將毒品交給我之人）」、「我記得交易毒品的場所是在名間鄉二重埔土地公廟對面巷內1百公尺處角間3層樓透天厝」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第142頁、第143頁）。

嗣經檢察官於92年2月17日訊問時再證稱：「我於91年4月起至8月止向乙○○購買毒品海洛因，前後共購買過20次左右，每次約2、3千元不等，總共購買金額為5、6萬元，聯絡方式都是以公共電話或我的手機打給高明的行動電話」、「我先打電話給他（乙○○），交貨地點由他決定，他開車來，車內另坐1名女性，我將錢給他，他搖下車窗，我錢是交給女生，戴將毒品交給那位女生，那女生再把毒品交給我」、「（乙○○開）墨綠色、福特（宇宙）」等語（見同上偵查卷第150頁）；

復經原審於92年10月16日實施交互詰問證稱：「有買過（海洛因），向高明買的」、「我是用我的行動電話打給高明的行動電話，跟他說要東西，我跟他約定地點，新街村大中鋼鐵那邊‧‧‧」、「有時候叫不認識的人拿給我」、「當庭被告就是我所說的高明」、「我跟高明買過10幾次毒品，每次都約1、2千元」、「不方便的時候偶而用公共電話聯絡」等語（見原審卷第203頁至第207頁）。

證人A3於警詢、偵訊中及於原審審理時，始終證稱其確有於上揭時、地，陸續向被告購買第1級毒品海洛因，雖其於警詢及偵查中所述購買之次數為20次左右，每次交易金額為2、3千元，與其於原審所證述購買之次數為10幾次，每次為1、2千元不符，惟因其於警詢及偵查中之證述，距案發日較近，記憶較為清晰，應較可採，本院爰認定證人A3購買之次數為20次及每次交易金額為2千元或3千元，而依據最有利於被告之方式計算，應認其中1次以3千元之價格購買，餘19次均以2千元之價格購買，此部分交易所得總金額則應認定為4萬1千元。

３、證人A2於92年2月10日在臺中監獄經警借提詢問時陳稱：「我坦承於91年5月起至7月底開始向乙○○（綽號高明）購買1級毒品（海洛因）前後總共3次，每次約3千元不整（應為「等」之筆誤），連絡方式都是以公共電話打給乙○○的行動電話（因為時間過太久了，他的行動電話號碼我忘記了），‧‧‧交易毒品時，乙○○的太太都在場，‧‧‧乙○○當時所使用之交通工具（墨綠色福特牌自小客車）」、「（提示乙○○、李鳳美照片）就是這個人沒錯」、「交易毒品之場所是在華山區橋頭處」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第139頁、第140頁）。

並於92年2月17日偵查中證稱：「我是買海洛因，‧‧‧打電話給他（乙○○），他開車出來，每次他老婆都坐旁邊，我錢給他，他再將毒品給我，交易地點在『華山』附近」、「要多少，都可以買多少」、「（提示李鳳美口卡照片，是否為戴的妻子？）是」、「都是由乙○○駕車，他太太坐在前右駕駛座，所以我們毒品交易時，他太太都知道」、「（現今警方提供李鳳美之影像照片供你指認，請你確認是否就是相片之人於你向乙○○購買毒品海洛因時，陪同在場之人？）就是這個人沒錯」、「（警訊）實在」等語（見同上偵查卷第149頁、第150頁）。

雖證人A2於92年10月16日經原審實施交互詰問（並告知其身分將受隱密保護）時，改口否認曾向被告購買海洛因，並證稱：「不認識（乙○○）」、「都沒有（向在座3位被告）購買毒品」、「（毒品來源）跟高明買的，都是用手機聯絡，我忘記他的手機號碼了，我是從1年前開始跟高明買的‧‧‧，買2千元或3千元，‧‧‧約在名間華山村那邊，都是他自己1個人來‧‧‧」、「他長的很壯，個子蠻高的，臉上有刀疤，近近的才看的到」等語（見原審卷第198頁至第202頁），惟證人A2於偵查中經檢察官提示被告於92年1月16日在臺灣南投地方法院檢察署拍攝之彩色照片（見同上偵查卷第76頁），即明確表示該人即係賣其毒品之人，經提示李鳳美之口卡照片，亦表示該人即係被告之妻，希望不要再傳喚其出庭等語（見同上偵查卷第149頁、第150頁），是證人A2於原審審理中所為翻異之證詞，應係畏懼其真實身分因出庭應訊可能被洩露或識破有遭被告報復之虞始為迴護之詞；

況其於偵查中所證述之證詞，就被告與人交易毒品之習慣（包括交易地點、與李鳳美一同前往、所駕車輛等）均與其他證人之證述大致相同（詳如後述），應較堪採信。

至於證人A2每次購買之金額，依據最有利於被告之方式計算，應認其中1次以3千元之價格購買，餘2次均以2千元之價格購買，此部分交易所得總金額則應認定為7千元。

４、證人A5於92年4月4日警詢時已陳述：「我於91年6、7月間開始向他們夫妻購買‧‧‧約有20餘次以上，每次購買5百元至1千元不等，剛開始是打電話約定在其名間鄉華山社區○○○○路圳溝旁，由戴某駕福特深色自小客車載其妻一同前來，我都將錢交給戴某並由戴某將海洛因拿給我，後來購買多次後彼此均熟識了，他們夫妻就叫我直接到名間鄉○○路其妻娘家購買，到他們家夫妻2人都在場，我都將錢拿給李鳳美，李某拿錢後進入屋後約4、5分鐘再走出來拿海洛因給我」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第49頁）。

嗣經檢察官於92年4月23日、同年5月13日訊問再證稱：「有（向被告買過毒品）」、「每次（5百元或1千元）」、「（向乙○○買毒品之期間）年中買到10月份，之後即未向他買」、「‧‧‧認識後約7、8月我自己向他買‧‧‧最後1次買約是10月份‧‧‧」、「大概1、20次，甚至更多」等語（見同上偵查卷第64頁、第80頁、第81頁）。

復於92年10月16日經原審為交互詰問時再證稱：「有買過毒品，向乙○○買的」、「（乙○○）住名間鄉華山村」、「（乙○○外號）叫『高明』」、「（庭提被告）他就是乙○○」等語明確（見原審卷第209頁至第212頁）。

依據證人A5之上開證詞，被告此部分販賣第1級毒品，依據最有利被告之方式計算，應認為A5共購買10次，其中1次以1千元之價格購買，餘9次均以5百元之價格購買，此部分交易總金額為5千5百元。

５、證人3531－A1於92年1月28日警詢時已陳述：「我於91年9月份起開始向乙○○購買海洛因，最後1次向乙○○購毒係於91年12月初」、「‧‧‧平均每1、2天就向乙○○購買1次，所以次數已記不清，每次約2至3千元，大多以行動電話聯絡交易金額、地點，有時是我至乙○○（華山街）住處當面向其購買」、「‧‧‧有時乙○○叫其身邊的小弟與我交易」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第131頁、第132頁）。

嗣於同日偵查中證稱：「從91年9月至91年12月（向乙○○買毒品）」、「打電話或我去他家跟他買，有時他也叫別人拿毒品來給我」、「我在他家外面，他馬上就可以將毒品拿出來賣我」等語（見同上偵查卷第135頁）。

後於92年11月6日經原審為交互詰問時再證稱：我有向乙○○買過毒品海洛因，時間約1年多之前，差不多是91年9月到12月，去他家拿或外面都有過，金額不一定，有時候1千元、2千元等語，且當庭就原審庭提之3人，明確指認被告（見原審卷第259頁至第263頁）。

足證證人3531－A1確實認識被告。

此外，就證人3531－A1另外證述：我曾經打電話給乙○○，有幾次是陳世明將毒品拿出來1節（見原審卷第262頁），核與陳世明之供證（見原審卷第162頁），亦屬相符。

證人3531－A1就其確有於上揭時、地，陸續向被告購買第1級毒品海洛因之證詞，前後證述內容大致相符，且就其能當庭從庭提3人中明確指認被告觀之，益證3531－A1並無不實指證之虞。

而依據證人3531－A1之上開證詞，其購買之時間係自91年9月起至91年12月初，每1、2天即向被告購買1次，因證人3531－A1已無法確定購買之時間及次數，若以91年9月1日起至91年12月初止之期間，有3個多月，但因證人3531－A1係稱自91年9月起購買，非必指自91年9月1日起購買，而其又稱係以平均每1、2天就購買1次，本院爰以最有利於被告之方式認定，即認定證人3531－A1購毒之時間有3個月即90日，以每2天購買1次，即共購買45次，其中1次以2千元之價格購買，餘44次均以1千元之價格購買，此部分交易總金額為4萬6千元。

６、證人陳世明於91年12月9日15時30分因持有第1級毒品被警查獲，於同日警詢時已供稱：「我因工作不順利，生活過得很苦，所以心情相當苦悶，才於3個月前再染上吸食海洛因毒品，我一直都向「高明」或「阿清」的朋友購買‧‧‧」、「3個月（指91年10月起）來買過的次數超過20次，每次都是5百元或1千元的金額，最初都是直接到其華山的住址向其購買，後來因警察曾到他家搜索過，他才改由他人送貨」、「（『高明』或『阿清』的朋友）就是他（指乙○○）沒有錯，他就是綽號叫『高明』或『阿清』的人，他目前住於名間鄉華山村」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第15頁、第16頁）。

後於92年10月16日、93年2月14日原審再證稱：「有（向被告買過毒品）」、「直接到他家中買」、「（我向乙○○買過海洛因）好幾次，應該有10幾次以上，但實際上幾次我記不得了，每次都買5百元或1千元，比較常買的是5百元，因為我的經濟能力有限」、「（警訊說買20次）我無法確定，但我確定的是有10幾次以上」等語（見原審卷第182頁、第183頁、第487頁）。

依據證人陳世明之上開指證，被告自91年10月間某日起至同年12月9日止，與不詳姓名之成年男子在被告於南投縣名間鄉○街村○○街77巷18號之居所或上開居所附近，共同販賣給陳世明之第1級毒品海洛因之次數，依據最有利被告之方式計算，即為10次，只有1次係1千元，其餘9次均為5百元，此部分交易總金額為5千5百元。

７、證人陳世原於92年2月20日警詢時供稱：「我是吸食海洛因」、「約3個月前開始吸食的」、「（我施用的毒品）均是向綽號『高明』所購得，均是我向『高明』聯絡‧‧‧」、「我向『高明』購買10餘次毒品，最後1次是在92年1月初與『高明』約在名間鄉○○街路旁購買海洛因1小包1千元」、「（提示乙○○之照片）是他沒錯」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第2581號卷第18頁、第19頁）。

後於92年11月12日原審再證稱：「有（吸食毒品），海洛因」、「跟1位叫『高明』買的」、「自從他被抓被關後，我就沒有跟他買了，最後1次跟他買是什麼時間，我忘記了，他都叫我去他丈母娘華山那邊住處跟他拿」、「‧‧‧，他常常換電話，我所知道他有2、3支號碼」、「（高明的車輛）是綠色的福特」、「（跟高明買毒品）期間約2個月，約3天就買1次，每次都去他丈母娘家找他，1次約買1千元」、「（在庭被告）是（賣我毒品的人）」等語（見原審卷第282頁至第286頁），此後並於本院93年11月24日前審再證稱：「‧‧‧89、90年間認識的」、「是在被告岳母那邊附近的雜貨店交易的」、「（買毒品的詳細時間）我忘記了」等語（見本院前審卷第267頁至第269頁）。

以證人陳世原知悉被告在南投縣名間鄉○○街之居所係其岳母之住所觀之，證人陳世原應無誤指之虞。

而依據證人陳世原之上開證詞，雖因時日久遠，購買之確切時間已記憶不清，但其應係在89年、90年間認識被告，此後，並在91年11月至92年1月上旬之間向被告購買第1級毒品海洛因，購買之次數依其上開證述之頻率計算為20次，每次1千元，此部分交易總金額為2萬元。

８、證人林時寬於92年2月20日警詢時已陳述：「我有施用注射1級毒品海洛因」、「（右手臂注射針孔）是我施用注射1級毒品海洛因（所造成）」、「（我施用之1級毒品海洛因）是向1位叫『乙○○』的男子購買」、「我於92年1月底起，在『華山新城』附近廣場向『乙○○』購買1級毒品海洛因5次，每次購買1千元1小包約0.2公克」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第2581號卷第13頁、第14頁），於92年11月13日原審則係證稱：「（第1級毒品）跟1位綽號叫『高明』買的」、「跟陳世原去認識的，見過1、2次面，沒有私交」、「（買過）10幾次，每次買1千元，每次只有1小包」、「我用公共電話或手機打他手機」、「（交易地點）在新街那邊的台糖加油站，都是白天交易，交易時間91年下半年，1次可用1個星期，先後約2、3個月」、「我總共只有見過高明1、2次，大部分都是他叫別人拿過來的」、「91年下半年（開始以手機聯絡）」、「我現在講的比較正確，是去年沒有錯」、「我是用了3個多月，之後就沒有交易了」、「認識高明時就是去買毒品，是陳世原帶我去買毒品，那次高明就坐在車上，高明都沒有下車，他車身顏色是墨綠色的」、「（買）10幾次才是正確的，我是買海洛因」、「只有看過高明和他太太1、2次，看過高明1人前往是1次，‧‧‧其他都是他託別人拿過來」、「（在庭被告）是（賣給我毒品的高明）」等語（見原審卷第299頁至第305頁）。

雖於本院前審訊問時，證人林時寬翻異前詞，改稱只向被告買過3、4、5次之第1級毒品海洛因（因先前係先施用安非他命，最後才施用海洛因，見本院前審卷第271頁、第272頁）。

惟證人林時寬於本院前審審理前，已先表達不願與被告同庭應訊而要求隔離訊問之意思（見本院前審卷第265頁）。

嗣在實施交互詰問時，對於購買之時間與次數，或證稱只購買3、4、5次，或證稱其偵查及原審所證為實在。

依此心態，足證其在本院前審所為之證詞應有所保留，應以其在原審所證為可採信。

依據其在原審之證詞，及陳世原係在91年11月間開始向被告購買海洛因，被告應有在91年11月至92年1月16日被告為警查獲前之某日之間，與其配偶李鳳美及不詳姓名之成年男子，先後10次（依據最有利被告之方式計算）在南投縣名間鄉新街村之台糖加油站附近，以每次1包、每包1千元之代價，共同販賣第1級毒品海洛因給林時寬，此部分交易總金額為1萬元。

（二）查上開證人所證被告交易毒品之習慣（包括交易地點、被告太太一同前往、被告所駕車輛等）均大致相同，又係分別經檢察官、原審或本院前審傳喚或拘提到庭作證，當無可能恰巧同時誤認或均甘冒觸犯偽證罪責之風險而聯合誣指被告販賣毒品海洛因。

且被告、李鳳美及李鳳美之母劉玉霞共同之戶籍地址南投縣名間鄉○○街77巷18號，亦與上開證人所證被告交易地點均在南投縣名間鄉○○○○街一帶等情相吻合，有被告全戶戶籍謄本1份在卷可參（見原審卷第418頁至第421頁），亦足證上開證人所言非虛。

被告之岳父、岳母簡玉賜、劉玉霞2人，雖於本院前審證稱被告與李鳳美未住上址及未在上址販賣毒品云云（見本院前審卷第114頁），但如有此情，上開證人豈會知悉該處係被告岳父、岳母之住居所？證人簡玉賜、劉玉霞與被告及李鳳美為至親，渠等之證詞有迴護之虞，不足採信。

又被告於92年1月16日進入臺灣南投看守所羈押時體重為104 公斤，同年10月16日則為90公斤，有臺灣南投看守所衛生科長張淑惠出具之傳真函1份在卷可稽（見原審卷第231頁），證人A3、A5、A6於原審審理中指認被告時均對於被告以前比較胖之事實亦證述歷歷（見原審卷第205頁、第212 頁、第217頁）。

另被告自承於91年5、6月份換開福特深綠色車子等語（見原審卷第264頁），並有被告所駕駛之S8－6155號車之照片在卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第163頁、第164頁），亦與證人A3、A5、A2及林時寬所證：被告開1部福特綠色車子前來交易之情相符，足見上開證人當非與被告毫不相識而臨時受人指使誣指被告及李鳳美販毒。

另按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度臺上字第6078號判決意旨參照），雖上開證人對於向被告購買毒品之時間、次數等細節，或有於警詢、偵查、原審或本院前審審理時有前後不一之情況，惟此或係因時間經過而淡忘，或係有誤記情事，然渠等既對於曾向被告購買海洛因指證歷歷，自難以渠等證詞前後有些許不符，即認全不可採。

另本案警方係因部分秘密證人供述毒品來源，且同時供述其他亦有向被告購買毒品之人之姓名，致警方得以對渠等製作警詢筆錄，上情業據警員鄒志輝、陳啟煌、林文元於本院前審證述甚詳（見本院前審卷第258頁至第265頁）。

其中在監所之證人既已在監，並入監、所執行，尤難認有誣攀被告冀減刑責之動機。

再者，被告曾於91年間因非法持有第1、2級毒品，經臺灣南投地方法院於91年4月29 日分別判處有期徒刑5月、3月，並定其執行刑為有期徒刑6月確定，有其前科資料在卷可憑（見本院更2審卷第1宗第28頁），被告既曾因非法持有第1、2級毒品被警查獲，則其會對所持有毒品刻意隱匿，應不難理解，尚難以其住所於91年11月5日經警另案（贓物案件）搜索，未見有查獲毒品之記載，即認上開證人之證詞係屬虛偽不實。

（三）被告僱用陳世明共同販賣毒品海洛因之事實，亦據證人陳世明於其被訴案件及原審92年10月16日、93年2月14日審理中供證甚詳（見原審卷第180頁至第186頁、第484頁至第487頁），核與證人3531－A1於原審審理時（見原審卷第262頁）證述之情節相符，並有阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號晶片之行動電話機1支於陳世明被訴販賣毒品案件中扣案可證。

而陳世明被訴案件扣得之白粉26包（即被告提供陳世明販賣者）送請法務部調查局鑑驗結果，認均含第1級毒品海洛因之成分（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克），有該局92年2月7日調科壹字第970001898號鑑定通知書附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第4579號卷第120頁）。

而陳世明因與被告共同販賣第1級毒品海洛因，經臺灣南投地方法院92年度訴字第182號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院92年度上訴字第2164號判決駁回上訴確定；

另被告之配偶李鳳美因與被告共同販賣第1級毒品海洛因，亦經本院93年度上重訴字第26號判決判處有期徒刑13年，嗣經最高法院93年度臺上字第6260號判決上訴駁回確定，有上開判決在卷可稽（見原審卷第121頁至第123頁、第443頁至第445頁、本院更1審卷第42頁至第47頁、本院更2審卷第116頁、第117頁）。

（四）被告雖於陳世明被訴販毒案件審理中供稱：陳世明與我住在同村子，他知道我住在哪裹，有到過2、3次，後來我家失竊被偷了幾件金飾，我認為是陳世明所偷，要他拿出來，他不肯，我告訴他我要報警，他就說要給我死得很難看等語（見原審卷第150頁），但於本件原審審理時復改稱：我曾向南投分局刑事第三組小隊長顏輝鵬檢舉陳世明、陳冠宏販毒，可能要陷害我云云（見原審卷第252頁）。

被告對於與陳世明結怨之原因前後所述不一，尚難採信。

雖證人蔡漢清於偵查中證稱：陳世明有欠乙○○錢，乙○○有打過陳世明，有聽人家說，陳世明說過如果自己有事，一定會害乙○○云云（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第78頁），惟證人蔡漢清所證陳世明與被告結怨之原因與被告所述均不相同，就陳世明要陷害被告1節，亦係聽自他人之傳聞，上開證詞自難採為對被告有利之證據。

又被告之岳父、岳母簡玉賜、劉玉霞2人，雖於本院前審證稱渠等住家有失竊金飾、手機之事（見本院前審卷第112頁、第113頁），但渠等又證稱被告未住上址，與被告上開所供顯有矛盾，所證殊非可信。

證人呂學祥雖亦證稱：被告有告訴我，他岳父家中有失竊金飾、手機等語（見本院前審卷第115頁、第116頁），惟其所證亦來自傳聞，且不知何人所偷，復無任何報案紀錄可資證明，渠等之證詞，均難為被告有利之證明。

而以被告在陳世明被逮捕前均與陳世明有密切之聯絡（詳如後述），難認被告與陳世明之間有夙怨存在。

再證人顏輝鵬於原審審理中到庭證稱：我們在被告家中搜到手機，當時以贓物罪移送被告，洪小隊長那組好像有查到林世源毒品案，當時被告有打電話跟我說他綽號不是叫高明，是另外1個住在新街的人，被告只是有以電話告訴我說我們要找的人不是他，沒有正式來警局檢舉，我只有辦過被告手機贓物的案件而已，住在新街的那個人姓名我忘記了，還沒有查清楚，其他小組就有動作了等語（見原審卷第252頁），是被告應係被懷疑涉嫌以「高明」之綽號對外販賣毒品時，始向證人顏輝鵬諉稱其並非「高明」，而非主動向證人顏輝鵬檢舉陳世明、陳冠宏販毒。

參以被告於本案偵查期間，亦曾謊稱欲為秘密證人虛構他人販賣毒品之犯罪情節（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第10頁、第76頁反面、第77頁），是被告於原審另外陳稱陳冠宏販毒1節是否真實，亦有疑問，自難認陳冠宏確實因此即與陳世明聯手編造事實並勾串其他證人陷害被告，被告上開所辯，即難憑採。

（五）雖證人陳世明於原審最後1次審理期日（開庭前未與被告隔離而與被告同時暫押於原審法院拘留室）改證稱：「高明」就是乙○○，「阿清」則是另外1個人，「阿清」是被告的1個朋友，我不認識，「阿清」是在被告的岳母家，他們時常在一起，所以我以為是被告的東西，其實是「阿清」拿給我毒品及電話云云（見原審卷第532頁）。

惟證人陳世明於91年12月9日被逮捕後警詢時即指認被告口卡稱：綽號「高明」或「阿清」之人就是他沒有錯等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第16頁），於其被訴案件亦供稱：乙○○的綽號是「高明」，「阿清」是他把手機及海洛因交給我後，買賣毒品的暗號等語（見原審卷第151頁），於原審前2次具結作證時亦未提及除被告以外尚有1綽號「阿清」姓名年籍不詳之人，且證人3531—A1於上開陳世明被訴案件亦證稱：我和大部分的人都叫乙○○「高明」，我也聽過有人叫他「阿清」，但是比較少等語（見原審卷第143頁），足見證人陳世明上開翻異之證詞，顯係為迴護被告所為，不足採信。

又證人陳世明於原審已證稱：0000000000號電話是被告他們在用的，不知道是被告在用，還是被告太太（即李鳳美）所用，電話戶頭是誰我不清楚，但是確定是他們所用，我都是用這支電話與被告聯絡等語（見原審卷第184頁、第484頁），證人3531—A1於陳世明被訴案件審理時亦證稱：我曾打過0000000000號這支電話與乙○○聯絡等語（見原審卷第146頁），且0000000000號門號登記使用人劉玉霞係被告之岳母（見前述戶籍謄本），帳單地址南投縣名間鄉○○街77巷18號亦係被告之戶籍地址，有遠傳電信股份有限公司傳真回函1份可據（見原審卷第87頁），足見證人陳世明及3531—A1上開證詞，應屬非虛。

而被告於陳世明被訴案件中先否認有使用0000000000號門號（見原審卷第152頁），後於原審審理中經提示上開門號登記使用人為劉玊霞後，又改稱：0000000000號這支電話我於91年9月底賣給1位叫「阿鑫」的人，那時候「阿鑫」有在賣一些茶葉，他說沒有電話，我就賣給他，陳世明所說的「阿清」應該就是「阿鑫」云云（見原審卷第534頁、第539頁）。

惟陳世明所述除被告之外另有綽號「阿清」之人云云，並不足採，已如前述，且0000000000號門號開通日期為91年11月7日（見上開遠傳電信股份有限公司傳真回函），倘若被告於同年9月底已將上開門號賣予「阿鑫」使用，何以帳單地址仍會在被告戶籍地址？是被告前揭所辯，要難憑採，故上開門號應確係被告或其家人所使用者無誤。

徵諸上開0000000000號與陳世明所用0000000000號門號間，於91年12月7日至同月9日16時16分均有頻繁之通信往來紀錄，有通聯紀錄在卷可考（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第49頁至第67頁），證人陳世明亦證稱：我被抓之後乙○○有打電話給我（即91年12 月9日16時16分之通聯紀錄），是警察接到的，我沒有接到，因為警察有去乙○○家搜索過，而乙○○口音很特別，警察知道就是乙○○打的等情（見原審卷第184頁、第185頁），顯見被告確有將0000000000號行動電話交付予陳世明供其聯絡販賣毒品，且直至陳世明被逮捕之前被告均與之有密切往來，益證前揭被告辯稱：因陳世明與我有仇所以故意陷害我云云，並無足採。

被告雖又以：陳世明家中電話0000000000號於91年12月3日即有與0000000000號門號互相連絡，而陳世明陳稱被告都是打他之前行動電話0000000000號電話與他聯絡，顯見陳世明所言不實云云。

惟證人陳世明於原審亦證稱：12月7日之前我家電話會撥給0000000000，可能是因我鄰居蔡漢清到我家借電話之原因等語（見原審卷第484頁、第485頁），衡情其所言並非全無可能，自難以上開通聯紀錄即遽認證人陳世明所言不實。

雖被告選任辯護人又以：警方曾至被告家中搜索均未查獲毒品、磅秤等物品，陳世明替被告販賣毒品應會有帳冊，警方卻也沒有查獲，可見陳世明所言不實云云，惟被告於陳世明被逮捕後仍撥打0000000000號與陳世明聯絡而由警方接聽等情，已如前述，則被告知悉陳世明被捕後，隨即將販賣毒品之證據預先湮滅，並非殊難想像之事；

又證人陳世明證稱：我替被告賣毒品賺的錢，有時隔天，有時當天晚上被告即會來找我拿等語（見原審卷第485頁、第486頁），且販賣毒品為重罪，應為陳世明所明知，則陳世明是否確有必要記帳，或是否有可能記帳而增加被查緝之風險，亦有疑問，被告以此質疑證人陳世明之證詞，要難憑採。

至被告上開用以聯絡販毒所用之行動電話門號0000000000號，為預付卡用戶，此有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北區營運處函文1件可參（見本院更1審卷第92頁），故無從查知其通話費用明細及其實際使用人，自亦無從憑此而為被告有利之認定。

綜上所述，上揭被告利用陳世明共同販賣毒品海洛因之事實，已堪認定。

（六）至於被告選任辯護人以被告曾於臺灣南投地方法院檢察署偵辦時，供出其毒品來源為白明宗及蔡文路 而白明宗隨後亦因販賣毒品經起訴，並經鈞院94年度上更（一）字第401號判決判處有期徒刑9年在案，依毒品危害防制條例第17條之規定，被告得減輕其刑等語（見本院更2審卷第2宗第90頁）。

惟經本院調取白明宗上開案卷核閱結果，白明宗並非因被告之供述始為警破獲，亦有本院94年度上更（一）字第401號判決在卷可憑（見本院更2審卷第2宗第64頁至第72頁），另無案外人蔡文路確因被告之供出而經警破獲其販賣毒品之犯行，是被告選任辯護人上開所辯，並無所憑，不可採信。

（七）此外，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使海洛因等毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；

又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

本案被告自始否認販賣海洛因之犯行，致無法查得被告販賣之實際利得為何，惟參酌我國對於販賣毒品之處罰嚴峻，苟無相當利潤可圖，被告豈有甘冒重典，而偕同其配偶李鳳美，並僱用陳世明及不詳姓名之成年男子多次販賣毒品海洛因之理，顯見被告確有營利之意圖甚明。

從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。

被告因販賣而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就前開犯罪事實之實施，依據犯罪事實欄所載，分別與其配偶李鳳美及不詳姓名之成年男子或陳世明之間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告先後多次販賣第1級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1罪；

又被告曾於91年間因非法持有第1、2級毒品，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第224號刑事判決分別判處有期徒刑5月、3月，並定其執行刑為有期徒刑6月確定，於91年6月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院更2審卷第1宗第28頁），其於5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟因販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。

檢察官雖未就被告販賣海洛因予陳世原、林時寬、3531－A1之犯行起訴，然該部分與已起訴之販賣海洛因事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（一）原審判決漏未將被告交與陳世明販賣而被查獲之第1級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克），及被告所有用以聯絡販毒之阿爾卡特牌內裝有中華電信門號晶片之行動電話機1支，各依據毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定分別宣告沒收銷燬、沒收，亦未說明不為此項宣告之理由，自有違誤。

（二）並無積極證據證明被告有販賣第1級毒品海洛因予證人A4（詳如後述），原審另認定被告尚有販賣第1級毒品海洛因予證人A4，且認被告上揭販賣第1級毒品所得之財物共計為24萬5千元（依上所述，被告販毒所得共計為14萬2千元），均有未洽。

（三）原判決認定被告販賣海洛因之時間、次數、方式及販毒所得金額之依據，未於判決理由中明確敘明；

另被告因本案於92年1月16日經臺灣南投地方法院法官訊問後裁定羈押迄未釋放，其被羈押後自難再繼續販毒，原判決依憑證人林時寬之供述，即認定被告在被羈押之日至92年2月之間，仍有販賣海洛因予證人林時寬，亦有未合。

被告上訴仍執前詞，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告上開販賣第1級毒品海洛因之期間、次數、金額，扣案毒品之數量不多，及其販毒行為已導致毒品之大量流通，對社會治安所生之危害非輕，暨被告犯後仍然未能全然坦承犯行等一切犯罪情狀，量處無期徒刑，以示懲儆。

又被告所犯販賣第1級毒品罪部分既經判處無期徒刑，爰併依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身。

被告交與陳世明販賣而被查獲之第1級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

其交予陳世明供聯絡販毒所用之阿爾卡特牌內裝有中華電信門號晶片之行動電話機1支，係被告所有而供犯罪所用，業據證人陳世明證述甚明，既經查獲並扣案，應依同條例第19條第1項宣告沒收，另被告共同販賣海洛因予A6、A3、A2、A5、3531－A1、陳世明、陳世原、林時寬等人之次數、頻率、所得金額，均依最有利於被告之方式計算（詳如前述），其因販賣第1級毒品海洛因之犯罪所得財物共計為14萬2千元，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於被告持以供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話，係其岳母劉玉霞所有，而被告所持其他不詳號碼行動電話之聯絡工具，並無證據證明確屬被告或共犯李鳳美、陳世明、某不詳姓名成年男子所有，爰均不予宣告沒收。

復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告生活狀況、犯後供承犯行與否、犯罪所生之危害及犯罪所得多寡等情狀，應僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。

查本院認定被告上揭販賣毒品海洛因之次數共達125次，販毒數量不少，販毒期間長達約10個月，販毒對象有8人，所得亦達14萬2千元，已導致毒品之大量流通，對社會治安所生之危害非輕，衡其犯罪情狀，顯難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，是被告雖以其家中困境及其選任辯護人以被告犯罪情節非重等情而請求酌量減輕其刑云云，惟因渠等所述上情均非法定之可憫恕事由，即不得據此酌量減輕其刑，故渠等上開請求，並無理由，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告與其配偶李鳳美基於共同意圖營利販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於90年7月間某日起至91年10月間，以0000000000（用戶名稱為吳政倫）、0000000000等號行動電話或實際會面等接受欲購毒品者，洽購毒品之方式，連續在南投縣名間鄉○街村○○街77巷18號住處等處，以每小包5百元至1千元不等之代價（依不同重量、毒品種類而定），將第1級毒品海洛因販賣予蔡志成約10次、A1多次、A4多次，因認被告上開所為，亦觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。

（三）檢察官起訴被告另有上開販賣第1級毒品之犯行，無非係以證人蔡志成、A1、A4於警詢、偵訊中之證詞，及證人吳政倫證稱0000000000號行動電話門號係交予被告使用，而該門號行動電話經常利用之基地台，係位於南投縣名間鄉○○街華山巷35號頂樓，與被告之住所亦有相鄰之地緣關係，而證人A1所使用0000000000號及0000000000號行動電話門號，確與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯往來紀錄等情，為此部分起訴之依據。

惟被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我並未販賣毒品予蔡志成、A1、A4，另0000000000號行動電話亦非我所使用等語。

經查：１、證人蔡志成雖曾於92年4月3日警詢中證稱：「我於91年9月間從桃園縣返南投縣名間鄉家中居住，經人介紹曾向綽號『高明』之男子及其妻子購買海洛因施用」、「次數不詳，約有10餘次，每次購買1千元至6千元不等，我都是打電話約定後直接到名間鄉○○街『高明』岳父家購買，每次『高明』與其太太都在一起，有時我將現金交給『高明』，有時交給其太太，海洛因有時是『高明』拿給我，有時是他太太拿給我」、「（提示乙○○、李鳳美照片）就是他們2人沒錯，他們夫妻2人都曾販賣海洛因給我，（我）與他們2人沒有仇隙怨恨」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第28頁、第29頁）。

惟證人蔡志成後於92年10月16日經原審以證人之身分訊問，其已否認上情，並證稱：我只跟志明、蔡正育買過毒品而已，沒有跟「高明」買過，因為警察一直要我承認說是跟「高明」買的，在警詢時才會說有跟高明買過毒品，做完那份筆錄後，同1日我想根本沒有跟「高明」買過，所以後來有做另外1份筆錄，我就說是蔡正育賣給我的等語（見原審卷第188頁至第190頁）。

經原審調閱另案臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1916號（蔡正育被訴案件）偵查卷中證人蔡志成於92年5月27日所作之筆錄，證人蔡志成於當時及於92年4月3日確有證稱曾向陳志明、吳鳳蘋、蔡正育購買毒品海洛因，上情亦有上開筆錄影本附卷可稽（見原審卷第223頁至第225頁）；

且蔡正育於其上開被訴販賣毒品案件中，亦坦承有於92年3月間販賣毒品海洛因予證人蔡志成，亦有原審法院92年度訴字第428號刑事判決在卷足憑（見原審卷第490頁至第499頁）。

是證人蔡志成於原審審理時所為之上開證述，並非不可信。

而其在司法警察調查中所為之陳述，既與其在審判中所為之陳述不符，警詢陳述復無其他佐證可認具有較可信之特別情況，自難依據證人蔡志成於警局之陳述，即認定被告確有此部分販賣第1級毒品海洛因給證人蔡志成之犯行。

２、證人A1雖曾於偵查中證稱：「有（在通聯紀錄螢光筆所標示之時間，以0000000000號及0000000000號行動電話門號，撥打乙○○0000000000號行動電話）」、「（乙○○親自將毒品賣給我）有好幾次‧‧‧」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第116頁反面、第117頁）。

惟單憑上開之訊問與供述，能否因此即認定：證人A1係證稱上開電話通聯，均係購買毒品之通聯紀錄，已非無疑。

況就證人A1親自向被告購買毒品部分，關於所購買毒品之種類係第1級毒品或第2級毒品、以及購買毒品之金額，均未見檢察官向證人A1訊問，證人A1亦未於上開偵訊期日就上開部分對檢察官為具體供述，故檢察官所指訴被告販賣第1級毒品海洛因給證人A1部分，已難認有據。

嗣經原審多次傳喚，證人A1又因遷移不明而傳拘無著，有送達證書及拘提報告附卷可稽。

證人A1既無法再傳訊，已無從依據上開犯罪內容不明確之偵訊筆錄，據以認定被告有檢察官所起訴「多次販賣第1級毒品給A1」之犯行。

況0000000000號行動電話登記使用人為吳政倫，帳單地址為吳政倫之戶籍所在南投縣名間鄉○街村○○街34號，租用起迄日期為自91年11月12日起至92年7月5日止，有臺灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單在卷可稽（見原審卷第83頁）。

而證人吳政倫前於92年1月7日10時19分許，曾因接獲吳昭蓉行動電話，表示欲購買第1級毒品海洛因（吳昭蓉所使用之門號為0000000000號行動電話，吳政倫則使用0000000000號行動電話），而於92年1月7日18時許，向綽號「昌傑」、真實姓名不詳之成年男子以4千元之價格購得第1級毒品海洛因3小包，再於同日22時30分許，在其南投縣名間鄉○街村○○街34號住處，依原價（無營利意圖）將第1級毒品海洛因2小包（分別為1千元、2千元各1小包），以3千元之價格，轉讓予吳昭蓉，嗣為接獲線報埋伏之員警當場查獲，並扣得吳昭蓉丟棄於地上之上開第1級毒品海洛因2小包，另自吳政倫身上起出第1級毒品海洛因1小包，並扣得吳政倫轉讓第1級毒品所得3千元及0000000000號、0000000000號行動電話2支等情，亦經原審調閱證人吳政倫先前被訴轉讓第1級毒品案件之判決（即原審法院92年度訴字第103號案，見原審卷第411頁至第414頁）查核屬實。

是0000000000號行動電話於92年1月7日應係由吳政倫所使用。

再觀諸0000000000號行動電話之通聯紀錄，該門號於92年1月7日與吳昭蓉所使用之0000000000號行動電話聯絡時，所使用之手機序號為000000000000000號，於92年1月3、4、5日多次與證人A1使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡所使用之手機序號亦為000000000000000號（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第89頁至第102頁），是證人吳政倫是否確曾將0000000000號門號晶片交予被告使用、證人A1撥打0000000000號門號聯絡購買毒品之對象是否確為被告，均有可疑。

另證人吳政倫住所位於南投縣名間鄉○街村○○街34號，所使用之基地台位置亦為華山巷35號頂樓，自難以0000000000號門號經常利用之基地台係位於名間鄉○○街華山巷35號頂樓，與被告之住所，有相鄰之地緣關係，即認被告確有使用該門號與證人A1等人聯絡販賣毒品事宜。

是證人吳政倫於偵查中證稱：我有將0000000000號行動電話門號卡片交予被告云云（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第2宗第84頁），難認確實可信。

證人A1於偵查中證稱：我曾以0000000000號及0000000000號行動電話門號，撥打0000000000號行動電話給被告等語，亦非可遽信為真實。

自難僅憑A1之上開偵訊證詞，即認定被告確有此部分販賣海洛因給A1之犯行。

３、又證人A4於92年2月10日在臺中監獄經警借提詢問時雖陳述：「我戒治前所施用的毒品，是向1名叫乙○○綽號『高明』之男子所購買」、「我確定就是相片之人販賣毒品給我的」、「我坦承於90年12月底開始，至91年7月16日止，向乙○○購買海洛因毒品，每次我都以公共電話打給乙○○的行動電話（因為時間間隔太久，他的行動電話號碼我忘記了，‧‧‧交易毒品時，乙○○的太太都有在場」、「前後向他購買無數次，每次約2、3千元不整‧‧‧」、「‧‧‧我前後共向乙○○夫婦購買過約30萬」等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第416號卷第1宗第145頁、第146頁），並於92年2月17日偵查中證述：「我從90年7月左右開始跟他買海洛因，次數太多次，我不記得了」、「我先打電話給他，他開車跟老婆一起出來交貨，交易地點則在『華山』或他家附近，地點由他選，我跟他買貨從來沒間斷過，要買多少，他都可以給我多少」等語（見同上偵查卷第151頁反面）。

惟證人A4如有以每次2、3千元不等之價格，向被告購買第1級毒品海洛因達30萬元，則其撥打電話向被告購買毒品之次數應在1百次以上，而上開警詢時間距其最後向被告購買毒品之時間不過為6個多月，其是否會因此即忘記其向被告購買毒品所撥打之行動電話號碼，已非無疑。

況證人A4之上開證詞是否真正，並無其他確切證據足以佐證。

復於92年11月6日經原審實施交互詰問（並告知證人身分受到保護，且講話經過變音處理）結果，證人A4已否認曾向在庭之本案被告購買第1級毒品海洛因，並證稱：「（以前向）1位叫阿明的人（買毒品）」、「‧‧‧那個人有時騎機車，有時開車過來，騎機車不一定，‧‧‧開車也不一定同1部車」、「（那人）很胖，差不多有1百多公斤，身高約160公分左右」、「做證人我也會害怕，警察問我，我就跟他講，警察給我看的照片，有點像賣我毒品的人，人也是胖胖的，但不是很清楚」、「在庭3位（內有被告）我都不認識」、「當時我被關，警察主動找我出來問，為何找我出來，我不知道」等語（見原審卷第253頁至第257頁）。

是證人A4於偵審中之證詞既反覆不一，且被告羈押於臺灣南投看守所時健檢之身高為180公分，此有臺灣南投看守所衛生科長張淑惠出具之上開傳真函文在卷可憑（見原審卷第231頁），顯較證人A4所證稱販毒者身高約為160公分者不同。

此外，復查無其他積極證據足以佐證A4於偵查中所為之證詞係屬真實，自以其在原審所為之證述與指認較為可採。

４、綜上所述，並無積極證據證明被告有販賣第1級毒品海洛因予證人蔡志成、A1、A4之事實，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
Ａ