臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,10,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第10號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中監獄
選任辯護人 熊梓檳 律師
選任辯護人 林堡欽 律師
被 告 戊○○
選任辯護人 陳育仁 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3152號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12764號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、戊○○販賣第一級毒品部分均撤銷。

丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因肆拾壹包（驗餘淨重計玖拾陸點陸捌公克 (不含包裝袋，包裝重拾陸點貳陸公克) ）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、電動研磨機壹臺、夾鏈袋壹批、包裝袋肆拾壹個、行動電話參具（門號各為0000000000號、0000000000號、0000000000號 )暨販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾貳萬玖仟元均沒收，販賣第一級毒品所得新台幣拾貳萬玖仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

戊○○幫助連續販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年。

扣案之第一級毒品海洛因肆拾壹包（驗餘淨重計玖拾陸點陸捌公克 (不含包裝袋，包裝計重拾陸點貳陸公克)）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、電動研磨機壹臺、夾鏈袋壹批、包裝袋肆拾壹個、行動電話參具（門號各為0000000000號、0000000000號、0000000000號)暨販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾貳萬玖仟元均沒收，販賣第一級毒品所得新台幣拾貳萬玖仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘部分上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國（下同）八十四年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑七月、三年六月確定，經入監執行，再經假釋、撤銷假釋；

又於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑三年六月、一年，應執行有期徒刑四年四月確定，再與前開案件撤銷假釋所餘殘刑接續執行，於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。

詎丙○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，或與不詳姓名之成年男子基於犯意聯絡，或與綽號「阿安」之成年男子基於概括犯意聯絡，自九十四年四月間起，先後為下列販賣海洛因之犯行：

（一）丙○○與姓名年籍不詳之成年男子基於犯意聯絡，由馬台明以其所使用之0000000000號與丙○○所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，二人約定交易海洛因之時地後，再於九十四年六月二十九日中午在臺中縣大里市大里橋附近之肯德基（第一次），由馬台明向與丙○○基於犯意聯絡之不詳姓名之成年男子，當場現金購買交易價值新臺幣（下同）三千元海洛因一包（確切重量不詳，約毛重０點六九公克），而販賣海洛因予馬台明；

丙○○又承上犯意，均以上開手機門號與馬台明聯絡交易時地後，由丙○○親自於同年七月一日中午在臺中市日新戲院前（第二次）、同年七月十八日十四時許在日新戲院前（第三次）、同年七月二十八日十九時許，在臺中縣大里市肯德基附近之銀行前（第四次）、同年七月三十一日或八月一日某時，在臺中縣大里橋附近之肯德基（第五次），各販賣價值三千元之海洛因一包（確切重量不詳，約毛重０點六九公克）予馬台明，總共販賣海洛因五次予馬台明。

（二）丙○○承上概括犯意，經郭福興以手機門號0000000000號與丙○○使用之手機門號0000000000號聯絡交易時地後，即由丙○○於九十四年七月十四日十二時許，在臺中縣大里市某公園，將價值二千元之海洛因一包（確切重量不詳，毛重約０點四六公克）放置於約定地點後，再由郭福興至約定地點拿取海洛因並放置現金之方式，販賣海洛因予郭福興一次。

（三）丙○○承上概括犯意，自九十四年四、五月間起至同年七月間止，在臺中縣太平市○○路○段三五巷五七號十一樓王進福住處樓下，每次以八千元之價格販賣海洛因半錢（即一點八七五公克）予王進福，先後共販賣海洛因予王進福六次，均一手交錢，一手交貨。

（四）丙○○再承上概括犯意，均由楊振興先撥打至丙○○使用之0000000000號稱「舊桑（日語發音），我要向你借二千」等語，意即購買海洛因二千元，丙○○即於九十四年七月間起至七月底、八月初止，均在大里市中國信託銀行旁邊的巷子口，每次以二千元之代價售予海洛因一小包（確切重量不詳，毛重約０點四六公克）予楊振興，先後共約二次。

（五）丙○○再承上概括犯意，並與綽號「阿安」之成年男子基於概括犯意聯絡，經李漢忠以手機門號0000000000號撥打電話至丙○○使用之手機門號0000000000號聯繫交易後，由丙○○親自或由「阿安」到場，自九十四年四月起至七月初止，在大里市○○路的中國信託銀行前、大里市○○路等地，每次出售價值二千元之海洛因一小包（確切重量不詳，毛重約０點四六公克）予李漢忠，先後約三十次。

(六) 戊○○則基於幫助丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年七月間幫助丙○○寄存販賣洛因之金錢及交付購買海洛因之金錢暨於丙○○不在時為其保管販賣之海洛因毒品。

嗣於九十四年八月四日二十時許，為警持本院核發之搜索票，在丙○○、戊○○臺中市○○街二十一號八樓居處，扣得丙○○所有供施用海洛因所用之注射針筒四支、吸管杓五支及含海洛因殘渣之包裝袋三個，及丙○○所有供施用甲基安非他命所用之吸食器四組（扣押物品清單將四組誤載為七個，丙○○施用毒品部分，業經原審另案審結）；

另並在上址及丙○○租用之車牌號碼３Ｗ─７９７５號自用小客車上扣得丙○○所有供販賣所用之第一級毒品海洛因十七包毛重六十九點八八公克（驗餘淨重五十六點九三公克，包裝重十點一三公克）、第一級毒品海洛因二十四包毛重四十五點九三公克（驗餘淨重三十九點七五公克，包裝重六點一三公克）、第二級毒品甲基安非他命毛重四十一點七一公克、第二級毒品甲基安非他命毛重十八點四七公克及其持有之第二級毒品大麻二包（毛重０點九一公克，驗餘淨重０點五四公克，包裝重０點三四公克）、電子磅秤一個、電動研磨機一臺、夾鏈袋一批、丙○○所有之0000000000、0000000000號行動電話二具、牙刷一支、戊○○所有之0000000000、0000000000號行動電話二具、丙○○所有之現金十六萬五千九百元。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、被告丙○○之選任辯護人熊梓檳、林堡欽律師指稱：證人在偵查指認程序係由檢察官提示被告一人之照片於證人面前，命其指認，並未先由指認人陳述犯罪嫌疑人之特徵，程序上已非妥適，且於指證程序中，亦未經由證人目擊經過、現場視線、犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，並由書記官一併附記於筆錄內，顯然違反法定之指證程序，指證程序結果，殊無足採為被告不利之認定。

惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，其所謂「法定程序」乃指法律所定之程序，與「命令」所定之程序不同。

查證人馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠、張瑞榮於偵訊中向檢察官具結證述時，其指認販賣海洛因予渠等之人係被告丙○○，係於偵訊具結後之陳述，並無顯有不可信之情況 (詳如下述 )，自應認均有證據能力；

再上開證人之偵訊指認，縱未符法務部及內政部警政署所頒佈之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要領」、「人犯指認作業要點」、或「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」之規定，惟查，上開「要點」、「要領」或「應行注意事項」之規定，係法務部及內政部警政署就指認程序所定之參考規定，並非法律規定之法定程序，違反上開要點及要領規定之指認，難認係屬違背法定程序，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用，上開指認自有證據能力，至證明力如何乃另一問題；

且查，上開證人與被告丙○○均係相識至少數月之友人，與原互不相識，僅於案發時有一面之緣之情形，炯然不同，渠等均可確販賣海洛因予渠等之人是否被告丙○○，並無再予複數指認之必要，合先敘明。

二、訊據被告丙○○坦成販賣第一級毒品海洛因與證人馬台明、郭福興、楊振興、李漢忠之事實，惟辯稱：伊只賣給李漢忠三次，王進福部分是合買的云云，被告戊○○則否認有幫助丙○○販賣第一級毒品海洛因之事實，辯稱：丙○○自始即陳稱伊並未幫助販賣毒品，0000000000號行動電話並非伊使用，伊之所以幫丙○○保管六十五萬元，係因當天颱風銀行沒有開，隔天丙○○就拿回去了，九十四年七月十六日至七月二十日間確有海棠颱風警報，伊對於丙○○販賣毒品之行為並無認識或預見，自難以單純之受託代保管金錢即認伊有幫助之故意云云。

經查：

（一）手機門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話自九十四年四月間至同年七月底止，確均係被告丙○○一人所專屬使用等情，業據被告丙○○於原審法院坦承在卷（原審卷第二三頁），核與證人王進福於原審證稱：「（受命法官問：0000000000是否就是被告丙○○一個人在用？）是。

我打電話過去沒有別人接過」等語（原審卷第一六０、一六一頁）及證人楊振興於原審證稱：「（問：你是打哪支電話跟丙○○聯絡要一起買毒品？）0000000000。

‥‥（受命法官問：0000000000是否是被告丙○○一個人在使用？）對。

沒有別人使用。

我每次打去都是被告丙○○接的，我都稱呼他為舊桑」等語（原審卷第一六二、一六四頁）、證人張瑞榮於原審證稱被告丙○○電話是0000000000無誤，並證稱：「（受命法官問：這支電話是否是丙○○自己使用？）是。

我打都是他接的」等語（原審卷第一七一頁），足認上開0000000000號等行動電話確係被告丙○○所使用，被告丙○○嗣雖於原審法院辯稱：0000000000是我的沒有錯，但是有時候朋友會借去用云云（原審卷第二五六頁），惟並未提出借用電話之友人之真實姓名地址以供傳訊而證明有友人長期借用，再依上開證人王進福、楊振興、張瑞榮所述，上開0000000000號電話均係由被告丙○○親自接聽，顯見縱有被告丙○○之友人借用上開電話，顯係偶爾暫時使用發話，而非長期使用並接聽受話，被告丙○○辯稱：有時友人會借去用云云，不足為其有利之認定。

再被告丙○○確以0000000000、0000000000號行動電話多次接洽販賣海洛因，亦有上開門號之監聽報告在卷可佐（見偵卷第三二至四三頁），復據被告丙○○於原審法院坦承：「海洛因大部分都說『細的』。

‥‥（法官問：通聯紀錄是否都是在說毒品交易？）是」等語在卷（見原審卷第二八、二九頁）。

(二)１證人馬台明於原審拘提到庭後結稱：「（法官問：海洛因跟何人買？）姓張的，我稱他為張的，他電話０九三八開頭。

（法官問：是否是0000000000？）對。

（法官問：你電話？）0000000000。

（法官問：你如何跟他買，時間地點？）九十四年七月份到八月份，確實時間我忘了。

（法官問：你的通聯紀錄譯文有六月二十九日通聯內容，偵卷第三三頁告以要旨，是否是你跟０九三八電話持有者在說買海洛因的事情？）是。

我沒有說三十，我們買沒有說錢，是過去才交錢，當天約在大里橋過去那邊有一家肯德基，當天是買三千元海洛因，是過去約定地點後我才拿錢給他，對方才給我海洛因，一手交錢一手交貨，拿貨給我的人是開米色喜美車子過來，是在電話中對方就有告訴我他開什麼車，米色類似金色，對方開車過來後就會從駕駛座搖下三分之一的車窗，把手伸出來，我就拿錢給他，他拿貨給我，我有看到對方的臉，但是是我沒有看過的人，這個人不是『張的』，因為『張的』我有看過。

（法官問：提示偵卷第三四頁你跟0000000000的通話記錄，並告以要旨，是否也是跟『張的』買海洛因？）是。

當天約在日新戲院，電話中我只是詢問他半錢海洛因的價錢，但我實際上沒有向他買半錢的海洛因，當天是通聯一說完，就去日新戲院跟『張的』交易三千元的海洛因，這次是『張的』本人去，也是一手交錢一手交貨。

（法官問：『張的』叫何名？）我不知道。

（法官問：你每次打電話去0000000000這隻電話是否都是張的本人接的？）對。

（法官問：剛剛提示九十四年六月二十九日、九十四年七月一日的通聯譯文都是『張的』本人接的？）對。

‥‥（法官問：提示偵卷第三十八頁，九十四年七月十八日你跟0000000000通聯記錄譯文，並告以要旨，是否是要買海洛因？）是。

我也是跟『張的』買海洛因，這次說完電話我先去跟朋友借錢，電話中我說去當車，但實際上我沒有去當車，我只是這樣告訴張的，因為這樣子才會有海洛因。

『原的』是指比較好的海洛因，我也是跟他買三千元，電話中我說一萬元，但是我過去時沒有買這麼多，因為我只有三千元，實際上也是到場後我拿多少錢才交易。

後來我跟對方約在民權路旁中華路上的日新戲院前面買三千元海洛因，我是跟『張的』買，也是『張的』親自來，也是一手交錢，一手交貨，交易時間約九十四年七月十八日下午二點左右。

（法官問：提示偵卷第四一頁，九十四年七月二十八日你跟張的通聯，並告以要旨，是否是要買海洛因？）對。

大概當天晚上七點在大里肯德基那邊的銀行交易，也是在大里橋那邊，那是也是買三千元海洛因，是一小包。

也是一手交錢一手交貨，也是張的本人拿海洛因給我的。

（法官問：為何電話中你跟他說要買一萬，且說多拿一包給你？）因為如果跟他說多一點的錢，他的東西就會多一點，如果只有說要買三千元，對方就只有帶三千元的貨，所以在電話中講多一點，對方到時候會給多一點。

我的意思是我一樣只有帶三千元，如果跟對方講多一點，對方就會給我多一點。

實際上的交易是以我帶過去的錢為主。

（法官問：你跟張的買海洛因幾次？）不到十次，十次以內。

大約八次。

‥‥（法官問：你每次向張的買海洛因是多少錢？）三千元。

（法官問：為何你在警局說是二千元？）我是跟警察說買海洛因是二千到三千元不一定。

我也有買二千元的時候。

‥‥（法官問：你最後一次是何時跟張的在何時地買海洛因？）九十四年七月三十一日或是八月一日，是在大里橋的肯德基那邊，不是在百事達前面，最後一次也是買三千元的海洛因。

（法官問：你有無跟張的即0000000000的使用者合買海洛因過？）沒有。

（法官問：你跟張的交易都是一手交錢一手交貨？）對。

（法官問：每次和張的交易是否都是張的本人到場跟你交易海洛因？）不一定。

我向他買八、九次，大概有二、三次都是我沒有看過的人來跟我交易」等語（原審卷第二三０至二三四頁）；

證人馬台明其後於原審法院審理時亦證稱：「買海洛因是跟姓張的買。

‥‥（受命法官問：張的就是拿0000000000的人？）我是用這支電話聯絡買海洛因沒錯。

‥‥（受命法官問：0000000000的使用人就是賣你海洛因的人？）對。

‥‥共向張仔買八次，不到十次，每次都是買二、三千元」等語（原審卷第二五五頁）在卷，證人馬台明上開證述內容，亦詳加解釋其所使用之0000000000號手機門號與被告丙○○使用之0000000000號手機門號，於九十四年六月二十九日十時四十八分（偵卷三三頁）、同年七月一日十一時（偵卷三四頁）、同年七月十八日十二時二十五分（偵卷第三八頁）、同年七月二十八日十七時二十六分（偵卷第四一頁）之監聽譯文之真意，亦有上開監聽譯文在卷可佐（見偵卷三三、三四、三八、四一頁），證人馬台明上開證述尚非無據。

２被告丙○○於原審坦承有以0000000000行動電話與馬台明之0000000000行動電話聯絡，參以0000000000號行動電話確係被告丙○○所使用如上述，足認證人馬台明所指以0000000000號販賣海洛因之「張的」，即係被告丙○○無誤。

再證人馬台明於原審證稱係向被告丙○○購買八次海洛因不到十次云云（詳如上述），惟除詳述其中五次之時地及各購買價格外，並未詳述其餘各次購買海洛因之時地及確切購買價格，參以被告丙○○就次數部分於本院坦承係五次，本件僅就證人馬台明記憶及陳述明確暨被告不爭執之五次部分，認定被告丙○○係販賣海洛因五次予馬台明。

又證人馬台明雖未陳明每次向被告丙○○購買三千元之海洛因之重量，惟依證人王進福於偵訊供稱購買半錢海洛因之價格為八千元等語（偵卷第一五０頁）推算，一兩即十錢為三十七點五公克，半錢係一點八七五公克海洛因價值八千元，則三千元約可購得０點六九公克左右之海洛因，併此敘明。

３至證人馬台明嗣於原審雖改稱：賣海洛因之姓張的人，不是在庭的被告丙○○云云，惟其於同日訊問亦證稱：「（檢察官問：你都是如何聯絡張買毒品？）我用我的電話0000000000和張仔０九三八開頭聯絡。

（檢察官問：提示偵卷第三十四頁監聽譯文，你的0000000000打到0000000000對話內容是否你和張仔講話內容？）對。

（檢察官問：內容半錢是什麼？）是買海洛因，是跟姓張的買。

‥‥（受命法官問：0000000000的使用人就是賣你海洛因的人？）對。

（受命法官問：你每次打去0000000000都是綽號張仔接的？）對」等語（原審卷第二五三、二五五頁），而上開0000000000號之手機確係被告丙○○所使用，已如上述，已足佐證證人馬台明所指證之綽號「張的」之人確係被告丙○○無訛，其於原審法院否認認識被告丙○○，否認向被告丙○○購買海洛因云云，及證人馬台明於偵訊供稱不知販賣海洛因之對方是誰云云（偵卷第一四二頁），均與事實相悖，咸非可採。

而被告丙○○於原審一度辯稱：與馬台明是二個人一起合資云云（原審卷第九一頁），與證人馬台明於原審其他證述內容均不相符，參以證人馬台明與被告丙○○電話聯繫購買海洛因之事時，多次要求被告丙○○「多一點給我」「多拿一包給我」，有譯文在卷可佐（見偵卷三三頁九十四年六月二十九日十時四十八分通聯譯文、偵卷四一頁九十四年七月二十八日十七時二十六分通聯譯文），倘係合資，馬台明豈可能要求被告丙○○多給一點或一包？

(三)１證人郭福興於偵訊證稱：「（檢察官問：有無看過卷附之照片？提示丙○○之照片）有，他就是我剛才說賣海洛因給我之人。

（檢察官問：你從何時起向他購買海洛因？）大概是半年前，即九十四年四月左右開始向他購買海洛因。

‥（檢察官問：多久向他買一次海洛因？）約一個星期。

每次都買二、三千的海洛因，數量是一小包，重量多少我就不知道了。

（檢察官問：最後一次向他買海洛因是何時？）七月底。

‥（檢察官問：那你如何知道是他賣海洛因給你？）因為我們有一次在打牌時認識，他在打牌時會拿海洛因請我們，那時知道他有海洛因，之後才會跟他買海洛因。

（檢察官問：丙○○都是請何人拿海洛因給你？）他放在一個地方，由我自己過去拿。

（檢察官問：那你如何把錢交給他？）我們在電話中約定一個地點，由丙○○把海洛因放在那邊，我去拿的時候再把錢放在該處。

‥‥（檢察官問：你們都是在何處交易？）大概都是在大里市，地點不一定等語（見偵卷第一四二、一四三頁）；

證人郭福興於原審亦證稱：「在朋友家中打牌看過被告丙○○‥‥‥（受命法官問：平常如何稱呼被告丙○○？）張仔」等語（原審卷第一五三、一五五頁），顯見其與被告丙○○相識，則其偵訊所指認販賣海洛因之人確係被告丙○○無誤，並無誤指之情形，且證人郭福興於原審對檢察官詰問何以在偵訊說是向丙○○購買海洛因乙節，亦證稱：我那時說什麼我也忘了，檢察官沒有逼我等語（原審卷第一五四、五五頁），顯見其偵訊陳述確係出於自由意志，證人郭福興上述偵查中之證述並無顯有不可信之情況，自有證據能力。

證人郭福興之上開偵訊證述，雖未就各該次購買海洛因之時間、地點、價格、數量詳予特定，惟已足佐證證人郭福興確曾向被告丙○○購買海洛因。

２又證人郭福興於原審對其確有如偵卷三七頁九十四年七月十四日十二時三十五分之監聽譯文所載內容，使用0000000000號手機門號打至0000000000號手機門號，向該000000000號手機門號之使用者聯絡購買海洛因之事亦不否認（原審卷一五三、一五五頁），參以該次之監聽譯文之對話為：「Ａ即0000000000號，Ｂ即0000000000號。

（Ｂ：你什麼時候要下來）（Ａ：我在這邊了）（Ｂ：二啦）（Ａ：公園那邊啦，我在米糕這邊）」等語，有監聽譯文在卷可佐（偵卷三七頁）；

而0000000000號手機門號之使用者確係被告丙○○無誤如上述，由上開譯文之對話內容，再參以證人郭福興之偵訊證述每次係向被告丙○○購買二、三千元之海洛因等語（偵卷第一四三頁），堪認證人郭福興於上開譯文所述「二啦」，應指二千元海洛因，證人郭福興應係於九十四年七月十四日十二時三十五分，在臺中縣大里市某公園，向被告丙○○購買價值二千元之海洛因。

再證人郭福興雖於偵訊證稱係向被告丙○○購買多次海洛因，惟既未能詳述確切之時地及各該次購買價格，被告於本院亦坦承販賣郭福興一次海洛因，爰依證人郭福興於原審及監聽譯文內容暨被告所坦承，認定被告丙○○係於九十四年七月十四日販賣海洛因予郭福興一次。

又證人郭福興雖未陳明向被告丙○○購買二千元海洛因之重量，惟依證人王進福於偵訊供稱：購買半錢海洛因之價格為八千元等語（偵卷第一五０頁）推算，一兩即十錢為三十七點五公克，半錢係一點八七五公克海洛因價值八千元，則二千元約可購得０點四六公克左右之海洛因，併此敘明。

３證人郭福興嗣於原審雖證稱：「（選任辯護人問：賣（指賣海洛因）的人你沒有看過？）我沒有看過，是朋友介紹的。

（辯護人問：賣你毒品的（人）名字知否？）不知道」云云，且證稱：（受命法官問：提示偵卷三七頁，你跟0000000000號的人之電話譯文有何意見？）我是跟綽號「阿發」男的通電話，我是要跟他買海洛因云云，且否認係向被告丙○○購買海洛因云云（原審卷第一五三至一五五頁），惟倘其非向被告丙○○購買海洛因，何以竟係撥打至其所認識之友人即被告丙○○所使用之0000000000號聯絡海洛因交易之事？且何以證人郭福興於偵訊從未提及該「阿發」之人，甚且於偵訊指認係向被告丙○○購買海洛因？證人郭福興上開所述，顯非可採。

(四)１楊振興於偵訊具結證稱：「（你施用的海洛因是向何人購得？）我不知道他的真實姓名，經警察提示照片之後，我知道是丙○○。

（你從何時向他買海洛因？）今年七月開始。

我向他買過二、三、四次。

（你都如何跟他聯絡？）我撥打他的手機。

（你打他的手機是否是他本人接聽？）是。

不曾有女生接聽過。

（你們都約在何處交易？）每次交易都約在大里市的中國信託旁邊巷子口。

（每次交易是否都丙○○親自來？）他有時候是步行來，有時候開車。

（有無旁人跟他一起來？）沒有。

（你每次向他買海洛因的價格及數量？）每次都買二千元海洛因一小包。

（你最後一次跟他買海洛因的時間？）今年七月底或八月初的時候。

（你打電話要向丙○○買海洛因時，你都是如何說的？）舊桑（日語發音），我要向你借二千，他知道我的意思」等語（偵卷第一五０、一五一頁）。

證人楊振興與被告丙○○並無仇恨，自無妄加誣攀之理，證人上開偵查中所述並無顯有不可信之情況，自有證據能力，得採酌。

２證人楊振興於原審雖改證稱係與被告丙○○合資購買云云，惟被告丙○○購買海洛因之數量龐大，每次可購買八萬元約十八公克海洛因（半兩即十八點七五公克），亦有資力可一次購買六十五萬元之海洛因如下述，其何須與楊振興每次各出二千元「合資購買」海洛因，應以證人楊振興於偵查中證述係向被告丙○○購買海洛因乙節較可採信；

況被告於本院亦坦承有於事實欄一 ( 四)所載時地，連續二次每次販賣二千元之海洛因與證人楊振興。

證人楊振興上開偵查中所述向被告購買毒品之次數並不確定且與其於原審中所證合買之次數不合，當以所述與被告坦承相符之二次較為可採。

(五)１證人李漢忠於偵查中結稱：「（海洛因是向何人購得？）丙○○，警察有給我看過照片。

（何時起向他購買海洛因？）今年四月份開始。

（你跟他買過幾次？）很多次。

警察之前作過筆錄，就如該警詢筆錄所載。

（你說三十幾次？）是。

（你都如何跟他聯絡？）我打電話給他，都是由他本人自行接聽。

沒有其他女子接聽他的電話。

（你們約在何處交易？）大部分都約在大里市的中國信託，還有約在大里市○○○路那邊。

（你每次買多少金額？數量？）每次都是買二千元的海洛因一小包，重量不知道。

（是何人交毒品給你？）每次都是一個二十幾歲叫做「阿安」的人騎機車來交貨給我，他都是戴口罩。

（你有無見過丙○○？）有，也是買毒品的時候，他有時候也會自己拿毒品給我。

（最後一次向丙○○買海洛因是何時？）七月初。

」等語（偵卷第一五二頁），依證人李漢忠證稱交易次數達三十餘次，顯然交易甚為密集繁多，就次數已無從詳予計算，惟可知至少有三十次。

２且證人李漢忠於原審陳述0000000000號電話於九十三年八月份起至九十四年七月係其使用（原審卷第一七四頁），而該行動電話自九十四年六月初至七月底止，與被告丙○○使用之0000000000號手機門號互相通聯次數逾上百通，除六月一、五、七、九日外，其餘每日均有通聯，有0000000000號門號之雙向通聯紀錄在卷可憑（見放置於卷外之通聯紀錄），足證證人李漢忠及被告丙○○電話聯繫頻繁，且互有往來，證人李漢忠偵訊所述尚非無據，並無不可信之情況，自有證據能力，得採酌。

被告丙○○與「阿安」販賣海洛因予李漢忠之犯行，應堪認定。

３至證人李漢忠於原審雖改稱：係向「阿安」購買海洛因，惟亦證稱：三十幾次。

一次都買一、二千元，都是一包，大部分是在大里長春路，也有在大里中興路的中國信託旁，時間是在九十四年四月到七月初云云（原審卷第一七六頁），並證稱：被告丙○○並未販賣海洛因給我。

不認識在庭被告丙○○云云（原審卷第一七三、一七四頁），惟倘被告丙○○並未販賣海洛因予李漢忠，甚且證人李漢忠與被告丙○○素不相識，何以二人所使用之行動電話竟於九十四年六、七月間幾乎每日有通聯紀錄？證人李漢忠於原審所述，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。

被告於本院辯稱僅販賣李漢忠三次，顯係避重就輕之詞，亦不足採信。

(六)１證人王進福於偵查中結稱：「（檢察官問：你施用之海洛因向何人購得？）我是跟一個姓「張」之人購得。

（檢察官問：提示卷附丙○○照片，是否為此人？）是。

（檢察官問：你都如何跟丙○○聯絡？）丙○○本人會打電話給我。

（檢察官問：你自何時向其購買海洛因？）我一共跟他買了六次。

時間是從今年四、五月間開始。

（檢察官問：你每次都跟他買多少數量？）半錢，每次價格是八千元。

（檢察官問：你們如何交易？）他本人會把海洛因拿到我家樓下跟我會面，他交貨給我時我再把錢交給他。

六次的交易都是如此。

‥‥（檢察官問：丙○○拿毒品給你時，他如何前往你家？）他是開車來，到我家樓下時並沒有下車，車上沒有其他人。

（檢察官問：你如何知道丙○○在賣海洛因？）是丙○○從朋友處認識我之後，打電話告訴我說他有在賣海洛因，我才會跟他買的」等語（偵卷一四九、一五０頁）。

參以證人王進福確曾以使用之0000000000行動電話與被告使用之0000000000號行動電話互相聯繫購買毒品海洛因，有通聯紀錄譯文在卷可參，證人上開所述尚非無據，並無顯有不可信之情況，自有證據能力，得採酌。

２證人王進福於原審雖改稱：「（受命法官問：你如何稱呼被告丙○○？）張仔。

（受命法官問：今年四月到七月你電話？）0000000000。

（受命法官問：你是否有打這支電話去跟0000000000的人買海洛因？）有。

（受命法官問：0000000000對方是何人？）舊桑（日語發聲）是姓張。

‥‥（受命法官問：你跟舊桑如何買海洛因？）他打電話來問我是否要公家買海洛因，舊桑就是丙○○。

‥‥每次都是我出八千元買半錢海洛因，都是約在我家住處樓下給我，就是在太平的戶籍地。

（受命法官問：這段時間你們合買幾次？）約六次。

（受命法官問：提示偵卷三三頁你的九十四年六月三十日通聯紀錄裡面的半個是否指半錢海洛因？）是」等語（原審卷第一五九、一六０頁），被告丙○○於原審雖亦辯稱係與王進福「合資購買」海洛因，每次各出八千，約六次云云）。

惟倘二人係合資購買海洛因，何以證人王進福於偵訊對此節非僅避而不提，反於偵訊明確證稱：「他本人（指被告丙○○）會把海洛因拿到我家樓下跟我會面，他交貨給我時，我再把錢交給他，六次的交易都是如此」等語（偵一五０頁），明確證稱係當場以現金交易，顯非合資購買；

參以被告丙○○購買海洛因之資金雄厚，且數量甚大，被告丙○○於警詢即供稱：「（問：你有無於九十四年七月十九日以行動電話0000000000撥打給戊○○0000000000號稱你要補貨，要戊○○拿新臺幣六十五萬元到地下室給你？所說「補貨」是何意思？戊○○是否知情？見0000000000號譯文）有，那是我寄放她那的，所說「補貨」是本來當天下午要去跟剛剛說的綽號「阿文」的男子買一級毒品海洛因四兩（一五○公克），結果交易沒成功，因為那批貨品質不好」等語（偵卷第十七頁），於偵訊亦為相同供述（偵卷第八五頁），且其於偵訊供稱：「（檢察官問：你一次購得海洛因的數量？）有時一次買八萬元，數量大概是含袋重十八公克，十天購買一次」等語（偵卷一０七頁），又被告遭查獲扣案其持有之海洛因之數量合計淨重即逾九十六公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷可佐（原審卷第一八六頁），顯見被告丙○○購買海洛因之數量龐大，每次可購買八萬元約十八公克海洛因（半兩即十八點七五公克），亦有資力可一次購買六十五萬元之海洛因，則其何須與王進福每次各出八千元「合資購買」海洛因？況被告丙○○於原審最初供稱係與馬台明合買，足證證人王進福於原審及被告丙○○於原審、本院所述「合資購買」云云，顯非可採，應以證人王進福於偵查中所述，較可採信。

又被告丙○○購入海洛因後可摻粉再售出，尚難以被告所述販入之價格與證人王進福所述購買之價格大致相同，即認被告並無利得，遽認二人係合資購買，而為有利於被告之認定。

(七) 被告丙○○於九十四年七月十九日二十一時三十五分以0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000行動電話通聯 (張：小菁喔，妳在家嗎。

黃：有。

張：妳等一下拿六十五萬來地下室，我要補貨。

黃：六十五喔。

張：對。

)，於九十四年七月二十一日十五時十五分以0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000號行動電話通聯 (張：小菁喔，妳那三十萬先拿去寄啦，因我昨天有稍微Miss到，不能接大攤的，如果有需要我再跟妳說。

黃：好 )，於九十四年七月二十八日二十一時八分以0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000行動電話通聯 (張：妳在家嗎。

黃：大雅路這邊。

張；

那不用啦。

黃：怎樣。

張：叫妳拿東西給人家。

黃：我現在可以馬上回去啊。

張：在7-11等妳那個，妳有要馬上回去嗎。

黃：有啊。

張：妳回去打給我。

)，於九十四年七月二十九日十二時十三分以0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000行動電話通聯 (張：妳在那裡。

黃：樓下啊。

張：妳等一下1245一樣拿去高農那邊，一萬六那個。

黃：好啦。

)，被告戊○○坦承上述七月十九日二十一時三十五分及二十一日十五時十五分之通聯譯文係伊與丙○○間之對話，經本院將上述七月十九日二十一時三十五分之錄音對話與上述七月二十八日二十一時八分、七月二十九日十二時十三分之錄音對話送法務部調查局與戊○○前往接受錄音採樣比對結果，認1.送鑑註明94年7月l9日及28日光碟片之待鑑疑為「戊○○ 」女子聲音，經與本局採樣之戊○○聲調，以聆聽比對法 (Aural)及聲紋圖譜特欲比對法 (visual )比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約75％，研判與戊○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於70％以上者，即判定《音質相同》）。

2.送鑑註明94年7月29 日光碟片之待鑑疑為「戊○○」女子聲音，經電腦multi-speech軟體分析結果，因聲紋共振峰 (Formant)圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，無法作聲紋吋對鑑定。

有法務部調查局九十五年五月十九日調科参字第09500227940號函及九十五年七月三日調科参字第09500300850號函、九十五年八月三十日調科参字第09500393830號函暨語音分析暨聲紋鑑定參考資料、語音分析暨聲紋鑑定參考補充資料在卷可稽。

被告戊○○否認有使用0000000000號行動電話，不足採信。

被告丙○○雖陳稱：0000000000那支電話是小如的，並非戊○○的聲音等語，然迄未能供出小如之真實姓名供調查，與上開鑑定報告及常情相悖，尚難據為有利被告戊○○之認定。

另證人即乙○○於本院證述：0000000000行動電話之監聽譯文是我製作，九十四年八月四日我有去執行搜索，在場除被告丙○○外還有戊○○，丁○○是我們在地下室守候的時候，他從一樓要上去，本案我在黃素箐身上找出二支行動電話，0000000000這隻我比較有印象，另外一支忘記了，現場沒有扣到0000000000電話在現場我有試撥，有其他人接，警訊時我之所以問0000000000之女子為何人，因為這隻電話的申租人不是戊○○，不確定是否由她持有。

監聽紀錄上所以註明0000000000行動電話係戊○○使用，因為我們有查到黃素箐0982這隻電話帳寄地址，是在台中市○區○○街21號8樓，因先前丙○○7月29日31時35分有播一通0000000000給黃素箐，地點也是在這邊。

後來電話他有顯示叫小菁等一下拿你拿65萬到地下室，因實務經驗，就算手機不是她申租的，也可能是她所用，而且聲音很像，所以才在譯文註明是戊○○等語，亦無從為有利被告黃赤菁之認定。

本院審酌行動電話之申租人與使用人未必同一人，縱0000000000行動電話之申租人係他人，亦未能證明被告戊○○未使用該電話為上述九十四年七月二十八日二十一時八分之通聯，殊難以未扣得該0000000000號電話及該電話非被告戊○○申租即為有利被告戊○○之認定。

又被告戊○○於原審供稱：台中市○○街二十一號八樓係伊承租，丙○○於九十四年四月上旬搬來同住，客廳共用等語，嗣於九十四年八月四日為警於上址查扣海洛因毛重六十九點八八公克、安非他命毛重四十一點七一公克、電子磅秤一個、電動研磨機一台、夾鏈袋一批等物，被告戊○○豈會不知被告丙○○從事販賣毒品海洛因營利，竟乃幫被告丙○○保管購買毒品販賣之現款，並將六十五萬元交予被告丙○○補貨 (購買海洛因 )，另三十萬元則持至金融機構寄放及於丙○○不在時幫助丙○○保管海洛因毒品 (見上述及卷附錄音譯文 )，其有幫助被告丙○○販賣毒品海洛因之犯意至為炯然。

縱使九十四年七月十八日因海棠颱風襲台放假一天，然被告丙○○亦可自行保管現款或於次日存入金融機構，焉須因此故即託被告戊○○保管，被告戊○○又何須負此保管之責，單純之保管豈會有如上述錄音譯文之對話。

被告戊○○上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信。

被告丙○○陳稱：被告戊○○未幫助販賣毒品顯係迴護之詞，同不足採。

（八）此外，復有查獲被告丙○○所有之海洛因毛重六十九點八八公克及毛重四十五點九三公克扣案可稽，上開查獲海洛因經送驗結果，確均係海洛因無訛，分別為十七包，驗餘淨重五十六點九三公克，包裝重十點一三公克，另二十四包，驗餘淨重三十九點七五公克，包裝重六點一三公克，有法務部調查局九十四年十月二十四日調科壹字第一二００一六六五三號鑑定通知書在卷可佐（原審卷第一八六頁），被告丙○○於雖辯稱係供自己施用云云，然核扣案之毒品重量毛重已逾一百一十五公克，驗餘淨重亦已逾九十六公克，再被告丙○○購入扣案海洛因之價格係三十六萬，亦據被告丙○○於原審自承在卷（原審卷第二五頁），如以每小包數公克零售出售，市價顯可逾四十萬元，上開扣案海洛因之價值、數量，遠較一般施用海洛因之吸毒者日常施用之量為高，苟係自己施用，衡情應無持有海洛因淨重逾九十六公克之必要，被告丙○○辯稱係供自己施用云云，尚難遽信。

另扣案之電子磅秤一個、電動研磨機一臺、夾鏈袋一批、其上標示丙○○所有之行動電話二具（內置門號各為0000000000號、0000000000號），係被告丙○○所有之物，參以被告販賣海洛因予他人，而每位購買者每次所需之海洛因重量不一，每次或半錢，或以二、三千元不等，自須以電子磅秤秤重，且須以電動研磨機將購入之海洛因磨成細粉，復以夾鏈袋分裝海洛因，再其以上開行動電話聯繫海洛因買賣事宜，亦有監聽譯文可佐，上開電子磅秤、電動研磨機、行動電話二具（內置門號各為0000000000號、0000000000號）夾鏈袋一批及上述裝海洛因之包裝袋四十一個，應係被告丙○○所有供販賣海洛因所用之物。

（九）再參諸海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有買賣之毒品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、以葡萄糖粉末等稀釋純度，並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，被告丙○○倘無利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理。

本件雖因證人馬台明、郭福興、楊振興、李漢忠無法明確指明其所購買之海洛因每包重量係多少，被告丙○○於原審否認有販賣海洛因犯意，於本院亦未明確供出販入售出之價差、量差，致無從得知被告丙○○販入與售出海洛因間，價差或量差之情形，然依前揭說明，被告丙○○倘非具營利意圖，衡情其自可對上開證人馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠告知海洛因之購買來源，由上開證人自行前往購買已足，自無必要多次與上開證人均以現金一手交錢一手交貨之方式交易，被告丙○○顯具有意圖營利販賣海洛因之犯意，亦堪認定。

（十) 綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、戊○○上開所辯均係脫卸之詞，咸不足採，被告丙○○上述販賣海洛因犯行及被告戊○○幫助販賣海洛因之犯行均堪認定。

三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告戊○○係犯幫助販賣第一級毒品罪，公訴人認係正犯，尚有未洽，並依幫助犯之規定減輕其刑( 依九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者為無期徒刑，第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為十五年以上二十年以下有期徒刑，與修正前之規定比較，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定)。

被告丙○○因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論科。

被告丙○○與不詳姓名之人間就販賣海洛因予馬台明之犯行，及與綽號「阿安」之成年男子就販賣海洛因予李漢忠之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丙○○先後多次販賣第一級毒品犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一罪 (被告行為後九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，然比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段應適用修正前連續犯之規定)，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑；

又被告丙○○前於八十四年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑七月、三年六月確定，經入監執行，再經假釋、撤銷假釋；

又於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑三年六月、一年，應執行有期徒刑四年四月確定，再與前開案件撤銷假釋所餘殘刑接續執行，於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 (依修正前後之規定均構成累犯，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前刑法第四十七條之規定)，因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定均不得加重其刑。

再被告戊○○僅係幫助被告丙○○寄存販賣洛因之金錢及交付購買海洛因之金錢暨保管販賣之海洛因毒品，無證據證明獲有重利，所為情輕法重，縱依幫助犯之規定減輕其刑後再科以最低度刑仍嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

公訴人雖僅就被告丙○○九十四年四月間至同年七月底之犯行起訴，八月初部分因與起訴判罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

原審就被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分科刑固非無見，惟查檢察官起訴書記載被告除販賣與證人馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠外，另販賣與其他不詳姓名年籍者多次，原審就被告販售與其他不詳年籍者部分未於理由內敘明，尚有未洽，另原審未詳酌卷附通聯譯文，遽就被告戊○○販賣第一級毒品部分為無罪之諭知，亦有未洽。

被告丙○○以原審此部分判決過重為由上訴雖無理由，檢察官以原審此部分判決被告戊○○無罪不當為由上訴則有理由，原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。

爰審酌被告丙○○有多次違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等前科，素行不良，不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取高利，犯罪動機不良，販賣對象多達五人及其販賣期間、次數，被查獲時所持有供販賣所用之海洛因淨重逾九十六公克，數量不少，所持有手機經監聽部分涉及聯絡交易海洛因之通聯數量甚多，聯絡密集，顯見其非僅偶而販賣海洛因，為一己私利，販賣海洛因足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。

被告戊○○明知被告丙○○販賣海洛因，竟乃基於幫助之犯意替被告丙○○寄存販賣洛因之金錢及交付購買海洛因之金錢暨保管販賣之海洛因，犯罪情節輕微及其犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。

扣案被告丙○○所有供販賣所用之第一級毒品海洛因十七包（驗餘淨重五十六點九三公克，不含包裝重十點一三公克）、第一級毒品海洛因二十四包（驗餘淨重三十九點七五公克，不含包裝重六點一三公克），係查獲之第一級毒品，爰依法宣告沒收銷燬；

另扣案之電子磅秤一個、電動研磨機一臺、夾鏈袋一批、其上標示丙○○所有內置門號為0000000000號、0000000000號之行動電話二具，均係被告丙○○所有之物，業據被告於本院陳明在卷（見原審卷第二二頁），再參以被告販賣海洛因予他人，而每位購買者每次所需之海洛因重量不一，自須以電子磅秤秤重，且須以電動研磨機將購入之海洛因磨成細粉，復以夾鏈袋分裝海洛因，上開電子磅秤、電動研磨機、夾鏈袋一批、與上述海洛因之包裝袋四十一個均係被告丙○○所有供販賣海洛因所用之物，再扣案被告丙○○所有之手機門號0000000000、0000000000號，係被告丙○○聯繫海洛因買賣使用之物，可由上開二支手機門號之交談內容，諸多提及如「粗的」（指海洛因，亦為被告丙○○於本院自承在卷）、「一錢」、「半個」、「半錢」等等毒品及數量之用語可稽，有監聽譯文在卷可佐（偵卷第三二至五四頁），另扣案之戊○○所有之號碼為0000000000行動電話一具，係供被告戊○○幫助被告丙○○販毒聯絡使用 (見卷附監聽譯文)，上開扣案物品均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。

至扣案之第二級毒品甲基安非他命毛重四十一點七一公克、第二級毒品甲基安非他命毛重十八點四七公克暨第二級毒品大麻 (見卷附鑑定報告)毛重０點九一公克雖係毒品，並非被告丙○○所有供販賣海洛因所用之物，爰不於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另依法為妥適處分；

另牙刷一支、現金十六萬五千九百元雖係被告丙○○所有之物，惟無證據證明係供販賣海洛因所用或所得之物，扣案之戊○○所有之號碼為0000000000號之行動電話一具，無證據證明係供被告等販賣海洛因所用或預備之物，另未扣案之0000000000號行動電話並非被告二人所有，爰均不予宣告沒收。

再本件被告丙○○販賣海洛因予馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠之所得各為一萬五千元、二千元、四萬八千元、四千元、六萬元等情，已如前述，是被告丙○○販賣海洛因所得合計新臺幣十二萬九千元，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

貳、無罪及不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○與丙○○（業經本院判處無期徒刑）、年籍不詳之綽號「阿安」及其他不詳之成年人間，基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十四年四月間起至同年七月底止，在臺中縣大里市、太平市內等地點，共同連續以每小包（重量不詳）二千元至三千元，或以每半錢八千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠及其他不詳年籍之人多次；

被告丙○○於上開時間內另販賣第一級毒品海洛因與不詳年籍之人多次；

另被告戊○○與被告丙○○、年籍不詳之成年人間，基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，自九十四年六月底起至同年七月中旬止，在臺中縣大里市內等地點，共同連續以一錢三千元、半錢二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予張瑞榮及其他不詳年籍之人多次。

因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，被告丙○○另犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，被告丙○○、戊○○另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。

次按「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤」，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例均著有明文。

三、就被告丙○○被訴販賣第一級毒品與不詳姓名年籍之人多次及販賣二級毒品罪嫌部分：公訴人認被告丙○○涉犯販賣第一級毒品與不詳姓名年籍者多次不外以通訊監查譯文為據，認被告販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人張瑞榮之指證及查獲之扣案物為據。

訊據被告丙○○堅決否認有販賣海洛因與其他不詳姓名年籍者及販賣安非他命予張瑞榮之犯行，辯稱：僅販賣海洛因與馬台明、郭福興、楊振興、李漢忠等人，沒有賣安非他命給張瑞榮。

張瑞榮打電話給伊，伊介紹他去找阿國，說伊的毒品也是找阿國拿的，請他們自己去接洽等語。

經查： (一) 依扣案監查通訊譯文並未能顯示被告除售予證人馬台明、郭福興、楊振興、李漢忠、王進福外，另售予何人海洛因，本院且查無其他證據足認被告另有售予他人海洛因之事實，因此部分與上開判決被告販賣海洛因罪行間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）證人張瑞榮雖於偵訊具結證稱：「（檢察官問：你自何時開始開始打電話給他要安非他命？）從今年（指九十四年）六月底開始，第一次他說他沒有，第二次才要他幫我買。

（檢察官問：丙○○給你幾次安非他命？）一次，他是在六月底叫人拿來給我，我則直接把錢交給送貨的人，他是在第二通電話才告訴我說安非他命價格一錢三千，半錢二千。

（檢察官問：第二通電話打完之後多久，他把安非他命交給你？）約十分鐘，他是叫人拿貨到草湖來給我。

（檢察官問：是何人交貨給你？）是三十七、八歲之男子交給我的，不是丙○○親自拿給我」等語（偵卷第一四八、一四九頁），於原審則證稱：「我有請他（指被告丙○○）幫我調，順便幫我問安非他命的價格，他說三千元一錢，半錢二千元。

（檢察官問：你說有請丙○○幫你調安非他命，後來有無調到？）有。

是一個丙○○認識的朋友拿來，是我拜託丙○○問，對方就拿來了，我錢給他之後就離開了。

‥‥我買半錢給他二千元，他拿了就走」等語在卷（原審卷第一六七、一六八頁），互核大致相符。

（三）惟依證人張瑞榮之上開證詞，係指九十四年六月底起，曾就購買安非他命二次打電話給被告丙○○，第一次被告丙○○尚回覆他沒有，顯見該次被告丙○○並未販賣安非他命予張瑞榮，至證人張瑞榮第二次就購買安非他命之事打電話予被告丙○○，其於偵訊亦表示係要被告丙○○「幫」其購買安非他命，於原審則表示係要被告丙○○幫其調安非他命，而該次被告丙○○於電話中，告知張瑞榮安非他命之價格係一錢三千，半錢二千等情，然證人張瑞榮並未直接告知被告丙○○其要購買安非他命之價格及數量，而係由被告丙○○聯絡某不詳姓名之人與張瑞榮直接碰面後，張瑞榮將錢交予該不詳姓名之人，而與該不詳姓名之人當場交易安非他命，一手交錢一手交貨，依證人張瑞榮之上開證詞，尚難認定被告丙○○知情證人張瑞榮該次究係購買多少價格數量之安非他命及該次購買安非他命是否成交，且無證據證明被告丙○○係與該不詳姓名之人基於犯意聯絡而出售安非他命予張瑞榮，僅足證明被告丙○○曾於九十四年六月底之後某日，基於幫助證人張瑞榮施用安非他命之犯意，居中介紹某不詳姓名之人與證人張瑞榮交易安非他命，而幫助張瑞榮購買安非他命（該幫助施用安非他命犯行部分，應與被告丙○○另案施用安非他命犯行有連續犯之情形，不另論科，併此敘明），依證人張瑞榮上開證詞，尚不足為被告丙○○有販賣安非他命犯行之認定。

（四）此外，復查無其他證人指證或其他積極證據足資證明被告丙○○有從事販賣安非他命犯行，此部分應認證據不足證明，原審就此部分為無罪之諭知，核其認事、用法並無不當，檢察官上訴指謫原審此部分判決無罪不當，並無理由，應予駁回。

（五）至證人張瑞榮於原審證稱：「（受命法官問：提示偵卷三九頁，你的九十四年七月二十一日通聯記錄，並告以要旨，是否是你向丙○○買一包安非他命變黑了？）通話之前丙○○送我一包安非他命，我是跟他說變黑了不能吃，這包是他送我的，沒有向我收錢。

在打這通電話之前六點多在霧峰的路邊電動玩具店丙○○交給我這包安非他命，約壹仟元價值的安非他命，重量０點五公克等語（本院卷第一七一頁），而指證被告丙○○有於九十四年七月二十一日十八時許，在霧峰之電動玩具店，無償贈與一包重量約０點五公克，價值一千元之安非他命之轉讓第二級毒品安非他命犯行，復據被告丙○○於原審亦坦承：確實有送他（指證人張瑞榮）一次安非他命等語（原審卷第一七二頁），二人所述相符，此部分被告丙○○涉犯轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，應由檢察官另行分案偵查，併此敘明。

四、就被告戊○○被訴販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分：公訴人認被告戊○○涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，無非以被告戊○○之警詢供述、手機號碼之通聯譯文，及本件扣案物為據。

訊據被告戊○○堅決否認有上揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之事，辯稱：未與丙○○一起販賣海洛因、安非他命，丙○○自始即陳稱伊並未共同販賣毒品，證人張瑞榮、王進福、楊振興、李漢忠等人均證稱未與伊接洽購買毒品等語。

（一）依上述足以認定係被告戊○○與被告丙○○之通聯譯文僅能認定被告戊○○有幫助被告丙○○寄存販賣洛因之金錢及交付購買海洛因之金錢暨於丙○○不在時替其保管海洛因毒品如上述，未能認定被告戊○○與被告丙○○就販賣海洛因部分有犯意聯絡及行為分擔。

（二）被告丙○○自警訊、偵查及原審及本院審理中均未曾指證被告戊○○有共同販賣海洛因毒品之行為，再公訴意旨所指被告戊○○及丙○○涉嫌販賣海洛因、安非他命之對象即馬台明、郭福興、王進福、楊振興、李漢忠及張瑞榮等人，均未曾指證係向被告戊○○購買或聯絡購買海洛因及安非他命，其中證人張瑞榮於偵訊及原審（偵卷一四九頁、原審卷第一七一頁）、證人王進福於偵訊及原審（偵卷第一五○頁、原審卷第一六一頁）、楊振興於偵訊及原審（偵卷第一五一頁、原審卷第一六四頁）、李漢忠於偵訊（偵卷一五二頁）並均供證，渠等打電話給丙○○都是他本人打電話，沒有其他女子或別人接聽等情，被告戊○○辯稱並未販賣海洛因、安非他命等語，尚非無據。

（三）再扣案之第一級毒品海洛因毛重六十九點八八公克、第一級毒品海洛因毛重四十五點九三公克、第二級毒品甲基安非他命毛重四十一點七一公克、第二級毒品甲基安非他命毛重十八點四七公克及第二級毒品大麻毛重０點九一公克、電子磅秤一個、電動研磨機一臺、夾鏈袋一批、丙○○之行動電話二具、牙刷一支、現金十六萬五千九百元，係在上址居處及丙○○使用之車牌號碼３Ｗ─７９７５號自用小客車上所查獲，亦據丙○○坦承係其所有之物，另扣案之注射針筒四支、吸管杓五支、含海洛因殘渣之包裝袋三個及吸食器四個，係被告丙○○所有供施用海洛因及安非他命之物，業據丙○○陳明在卷，並無證據證明係被告戊○○所有或係其與丙○○共有之物，自不足以此認定被告戊○○有販賣海洛因及安非他命；

另扣案之戊○○所有之0000000000行動電話一具，雖係被告戊○○所有，惟亦不足證明其有販賣海洛因或安非他命。

又本件並無證據足認被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命如上述。

(四) 本件尚乏積極證據證明被告戊○○有販賣海洛因或安非他 命之犯行，亦無證據證明被告戊○○與被告丙○○有販賣 海洛因之犯意聯絡，原審就被告戊○○被訴販賣安非他命 部分為無罪之諭知，核其認事用法並無不當，檢察官以原 審此部分判決無罪不當為由上訴，核無理由，應予駁回。

另被告戊○○被訴共同販賣海洛因部分與上開判罪之幫助 販賣海洛因部分係同一事實，爰不另為無罪之諭知。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條 (修正前 )、第四十七條 (修正前)、第三十條第二項、第五十九條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第九庭審判長 法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
Ａ