臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,11,20060606,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第521號中華民國95年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第1174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；

販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之第一級毒品海洛因叁包（淨重共計零點肆公克）沒收銷燬之；

又扣案之行動電話機貳支（內含0000000000、0000000000SIM卡）、電子磅秤壹台、分裝塑膠袋貳拾肆只、糖粉壹包、塑膠鏟管貳支均沒收。

事 實

一、甲○○於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度訴字第三０一號判處有期徒刑七月，於八十八年十一月十三日確定，於八十九年一月二十五日入監執行，於九十年一月十三日縮短刑期執行完畢出監。

詎甲○○仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，自九十三年七月上旬起至九十四年一月二十八日止，使用其所有電話號碼為0000000000及0000000000二支行動電話作為販毒之聯絡工具，遇購毒客戶撥打上開電話與之聯繫購買毒品事宜，雙方則互約交易地點，再由甲○○持第一級毒品海洛因前往完成交易，甲○○以此方式及0000000000電話為聯絡工具，自九十三年七月上旬起至九十四年一月二十七日止，在彰化縣彰化市○○路與永樂街口、同縣彰化市○○○路八五一之一號、臺中市某地等處，以每小包新臺幣（下同）五百元或一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予江春菊二十五次獲利，其中以一千元販賣十次（惟最後一次甲○○僅收得五百元），以五百元販賣十五次，又以上開方式及0000000000電話為聯絡工具，分別於九十四年一月二十七日、二十八日，在彰化縣彰化市國道中山高速公路彰化交流道，連續以每包五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因二次予姚藝祥獲利。

計甲○○販賣第一級毒品海洛因予江春菊、姚藝祥之犯罪所得共計一萬八千元；

嗣江春菊於九十四年一月二十七日，在彰化市○○路與光復路路口經警查獲，扣得其向甲○○購買之海洛因淨重０、一七公克，姚藝祥則於九十四年一月二十八日，在彰化市○○○路八五一之一號經警查獲，扣得其向甲○○購買之海洛因淨重０、０一公克，再於九十四年二月三日下午四時三十分許，經警循線在彰化縣和美鎮○○路○段二七０巷巷口當場查獲甲○○，並扣得其所有之海洛因一包淨重０、二二公克，及其所有供聯絡販賣第一級毒品使用之行動電話二支（分別含0000000000及0000000000 SIM卡），供分裝販賣第一級毒品所用之工具電子磅秤一台、塑膠鏟管二支，預備供分裝販賣第一級毒品使用之分裝塑膠袋二十四只及預備供混裝毒品販賣使用之糖粉一包。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：下列證人江春菊之警訊、偵訊證述固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，且本院審酌上開筆錄作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，又證人姚藝祥之警訊證述與其於原審法院之證述不符，而刑事訴訟法第一五九條規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，然同條之五亦明定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

，是並非被告以外之人之警訊筆錄即無證據能力，本院審酌證人姚藝祥警訊作成狀況，與被告間通聯紀錄等情，認證人姚藝祥警訊陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，是具有證據能力（詳后）。

乙、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於九十四年二月三日經警查獲持有扣案物品等情，惟矢口否認涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊沒有販賣毒品，江春菊等人伊認識，江春菊與伊是打麻將認識的朋友，後來因為發生口角處不來，姚藝祥是剛認識的朋友，伊搬去臺南還說要帶伊去買安非他命，但是後來跟姚藝祥聯繫的時候伊沒有錢，就沒有跟姚藝祥去買；

證人江春菊警詢中說向伊購買第一級毒品海洛因一百多次，偵訊中說二十幾次，審理中說的又都不一樣。

每次次數都不一樣。

且證人江春菊的尿液報告沒有海洛因，為何說被告賣伊海洛因云云。

選任辯護人則辯稱本件是以證人姚藝祥、江春菊的證詞、通聯紀錄、查扣扣案物品為依據，被告是自己施用毒品，被查獲的量不多，用磅秤調整比例是符合常情的。

證人江春菊證詞在警詢中說購買一百多次，在偵查中又說買五百元海洛因，共買二十次，在彰化市內購買，與原審法院審理中所言又不一樣，次數、金額前後不一，證詞反覆。

通話譯文看不出來是要購買毒品，證人江春菊的尿液檢驗報告也沒有毒品反應。

其證詞不可採信；

證人姚藝祥部分，警詢及審理中所說的前後不一，通聯紀錄與其審理中的證詞均相符，所以審理的證詞較為可採，證據不足，不得推定被告犯行，如法院依本案卷證，仍認被告有販賣第一級毒品犯行，則請審酌被告販賣所得不多，情輕法重，與大毒販無從相比，請予酌減云云。

二、經查：㈠證人江春菊於警詢中指述：「我為警查獲之海洛因係於今日十四時三十分，在彰化縣彰化市○○路與永樂街口，向綽號『大柯』之男子以五百元購得。

我是持0000000000號撥打『大柯』之0000000000號電話。

電話中我跟『大柯』說身上剩下五百元，可否賣給我五百元海洛因，『大柯』還向我說買多一點，我跟他說我人在成功嶺，他向我表示到彰化市○○路與永樂街口後再打他0000000000號行動電話，我大約於十五時到達，等約二十分鐘左右，『大柯』駕駛一輛紅色轎車前來，我上前將五百元交給『大柯』，『大柯』便於車內取出海洛因一包交給我。

我大約從九十三年七月初左右開始向其購買毒品，我平均三天便會向他購買海洛因一次，前後約一百次。」

（參見警卷28至30頁）等語。

㈡證人江春菊於偵查中指述：「我在今年一月二十七日下午二時三十分許，在彰化市○○路與永樂街口，向甲○○以五百元代價購買海洛因，另外自去年十、十一月間起至今年一月底，前後共向他購買二十次海洛因，每次交易金額均在五百元左右，交易地點均在彰化市內。」

、「我向甲○○購買毒品時，均撥打0000000000之電話與他聯絡。」

等語（參見偵卷84頁）㈢證人江春菊於原審法院審理中結證：「一月二十七日在永樂街口被查獲，被查獲海洛因一包、針筒。」

、「海洛因是向『大柯』的人購買的。」

、「什麼路買的我不知道，在彰化市，當天下午購買，買一千元。」

、「所說的『大柯』，正確名字我不知道，我叫他『大柯』，是男的，約四十多歲的人。」

、「打電話與大柯聯絡。」

、「我的電話號碼是0000000000號」、「我在警察局說是撥打『大柯』的電話0000000000的電話」、「問？你說這次購買一千元，你給他多少錢。

答：五百元，另外五百元欠著。」

、「你總共向大柯購買過多少次海洛因。

答：十幾次。」

、「問？何時開始。

答：我是斷斷續續買的。

約買半年了。

從九十三年七、八月間開始購買。」

、「問？對你在警詢中所言平均三天就買有何意見（提示並告以要旨）。

答：我有錢就買，沒有錢就沒有買。」

、「問？剛才說十幾次，到底是幾次。

答：我有錢就買。」

、「問？多少錢買的。

答：五百或一千。」

、「問？五百、一千幾次。

答：五百我忘記了，一千的約十次。」

、「問：五百幾次。

答：十五次。」

、「問？警察指認犯罪嫌疑人紀錄表，是否是你當時指認的紀錄。

（提示並告以要旨）答：是。」

、「向『大柯』購買海洛因的地點不一定，有時在彰化市，有時在台中。」

、「買毒品有時打不一樣行動電話，都是同一個人賣給我。」

、「問？對通訊監聽譯文0000000000與0000000000在一月二十七日十二時五十一分、十三時五十一分、十四時十分的通聯內容有何意見？（提示並告以要旨）。

答：無意見，是我與大柯的通聯。」

、「與大柯見面的目的是買海洛因。」

、「該次購買多少錢的海洛因，是買一千的海洛因欠五百元。」

、「一月二十七日購買的海洛因，沒有施用。」

等語。

㈣據上證人江春菊業於警詢及原審法院審理中具結之供述以觀，證人江春菊業於警詢中指認犯罪嫌疑人紀錄表，並指認『大柯』即為被告甲○○，且供承都是打『大柯』即被告甲○○行動電話之購買，都是同一個人賣給伊；

就卷附0000000000（證人江春菊之行動電話）與0000000000（被告甲○○之行動電話）一月二十七日十二時五十一分、十三時五十一分、十四時十分的通訊監聽譯文其通訊內容等，亦供承即伊與『大柯』的通聯記錄，其目的就是購買海洛因，且證人江春菊就最後一次購買海洛因一千元尚欠五百元之情亦供承綦詳，而被告甲○○自始亦自承0000000000之行動電話係其所使用等情。

是被告甲○○即『大柯』確係販賣第一級毒品海洛因予證人江春菊之事實已屬明確。

㈤又經本院調閱證人江春菊所涉施用毒品案卷，證人江春菊為警查獲時尿液經送驗結果固未呈海洛因或嗎啡陽性反應，然其持有遭查獲之粉末經鑑定確屬海洛因（淨重０、一七公克），亦有法務部調查局鑑定書附該案案卷可參，此均足證證人江春菊確向被告購買第一級毒品海洛因無訛。

㈥被告辯稱江春菊之監聽錄音未提及欲購買毒品，可知被告未販毒云云，然查卷附為被告所未爭執之江春菊監聽錄音譯文計有三段（詳警卷第82、83頁），內容固確未明言欲購買毒品，然三段監聽譯文亦全未提及江春菊與被告究係相約何事，如二人相約之事未涉不法，本無隱諱之必要，然三段通話卻全未提及二人相約何事，顯已違常，購毒、販毒屬違法行為，警員有能力監聽電話均屬常人共識，是購毒、販毒者在電話中不直接言及毒品，而以暗語或其他方式故為隱諱，此實為常情，辦理販毒品刑案，亦鮮少見販毒者會不懼錄音監聽而直接在電話中明言販毒，本院原非僅以監聽錄音作為認定被告販賣第一級毒品予江春菊之唯一事證，而係佐以江春菊不利被告之陳述作為全案事證，當無從僅以江春菊監聽錄音譯文未明言欲購買海洛因即逕為有利被告之認定。

㈦至被告辯稱：證人江春菊警詢中說向其購買第一級毒品海洛因一百多次，偵訊中說二十幾次，審理中說的又都不一樣。

每次次數都不一樣。

且證人江春菊的尿液報告沒有海洛因反應，為何說被告賣伊海洛因云云，惟查證人江春菊業經供述伊有錢就買。

為何供稱次數都不一樣，係忘記了，一月二十七日購買的海洛因，尚未施用等語，已如前述。

經查購買毒品施用之人，於有金錢或毒癮發作時即尋買毒品施用，實為經驗之常，購買毒品施用已屬其日常生活之慣性，要難期待其詳記其購買之次數，是證人江春菊供述購買之次數固或有前後不一之處，亦難認其供證有何瑕疵而全非可採，且證人江春菊經原審法院審判長詳細詢問其購買次數，證人江春菊極力思索回憶後供述：向『大柯』即被告甲○○購買一級毒品海洛因一千元十次，其中一次欠五百元，另五百元約購買十五次等語，應認證人江春菊上開於原審法院審理中於自由意思並經仔細思索狀況下具結證述購買次數實屬可採。

且施用海洛因後幾天可由尿液檢出海洛因或嗎啡反應，此關係及個人代謝循環快慢等生理因素，原無鐵則，又證人江春菊亦供明被警查獲該次購買的海洛因是買一千的海洛因欠五百元，而一月二十七日購買的海洛因，尚未施用等情，是證人江春菊先前施用之海洛因因已水解排出，是為警察查獲後之採尿即無陽性反應，此不違情理，被告甲○○上開所辯顯係圖卸之詞，不足採信。

三、再查：㈠證人姚藝祥於警詢中供述：「我為警方查獲海洛因一包『毛重0.2公克』是我於九十四年一月二十八日十七時二十分許，在查獲地點向一名綽號『大柯』之男子以五百元購得。」

、「我於十六時二十分許，以我持用行動電話0000000000撥打『大柯』之0000000000，電話中我跟『大柯』說要購買五百元海洛因，『大柯』於十七時二十分許，駕駛一部紅色自小客車到達該處，他即拿出一包海洛因賣給我五百元後而離去。

我自昨日十七時許在同一地點跟『大柯』購買海洛因五百元共二次。」

（參見警卷34至36頁）等語，又查姚藝祥經警查獲後，警員自其手持行動電話亦查出前有撥打0000000000電話之紀錄，亦有手機電話螢幕照片附本院調得之姚藝祥案卷可參。

㈡證人姚藝祥於原審法院審理中具結後供述：「九十四年一月二十八日下午五時三十分的時候，是在彰化市○○○路被警察盤查搜索，有被搜到海洛因一包、鏟管一支。」

、「口袋有海洛因一包，是朋友給我的。」

、「是綽號阿牛的人交給我的，我不知道他的全名。」

、「當天三點多的時候，在彰化市○○街市場交給我的。

後來我就與被告甲○○連絡要回去臺南，被告甲○○說他沒有空，就各自走了。」

、「與被告甲○○沒認識多久，約十幾天。

我常常在臺南工作，很少回彰化。」

、「他有車子，我問他，他說沒有空我就自己坐車回家。」

、「我住臺南，我只是問他有無時間載我回家。

」、「但是他說沒有空。」

、「彰化交流道那裡打給他的要他載我回臺南，他說有事情沒有空，我身上沒有錢，後來他有來交流道，當時我打電話給被告甲○○時，他在家中睡覺。」

、「他開車過來的，車子是紅色。」

、「問？為何在偵查中你說綽號大柯的人買海洛因。

答：我聽錯，我聽成大哥，阿牛就是大哥，我都叫他大哥。」

、「問？提示九十四偵字第一一七三五卷宗第四十頁照片，裡面有無阿牛的人。

答：看不清楚。

當時我很認真看，但是我已經花掉了。」

、「問？編號二是何人。

（提示偵卷照片，命其指認）答：暗暗的看不清楚，我不敢指認。」

、「與被告甲○○見面五分鐘後就被警察查獲。」

、「問？當時你為何向警察說海洛因是向被告甲○○買的。

答：我被警察打。

他們要我指認是被告甲○○。」

、「問？賣你海洛因的電話號碼0000000000，該電話號碼是否是你講出來的，是否是賣你海洛因的人用的。

答：那麼久我忘記了。」

、「問？你在警詢中說的0923的電話是何人的電話。

答：我只有打兩次。」

、「我當時被警察打。」

、「有，內傷。」

、「我被蓋布袋我不知道何人打。

」、「問？你是否稱呼被告甲○○叫『大柯』。

答：是，我叫他『大柯』比較多。」

、「問？你在電話中，是叫被告甲○○到彰化交流道來。

答：我是問他有沒有空，有的話順便到交流道來找我，他要我等他三十分鐘。

問？你為何不在電話中就問他有沒有空要他載你回臺南。

答：我是問他有沒有事，要他到交流道來，找他聊天。」

、「問？對通訊監察譯文一月二十八日十六時二分電話對話內容有何意見。

（告以要旨）。

答：無意見，就是這樣講。」

、「我是要向他借錢。」

等語。

㈢綜上警詢及原審法院審理中證人姚藝祥證述以觀，證人姚藝祥於原審法院審理中翻異前詞稱：伊與甲○○在交流道碰面，距離警察查獲約前五分鐘，伊在那裡等甲○○三十分鐘等語，伊是問甲○○有沒有事，要甲○○到交流道來，要甲○○載伊回台南，後改稱找甲○○聊天，再改稱係向甲○○借錢云云。

惟查，被告甲○○與證人姚藝祥並非熟識之朋友，如證人姚藝祥與被告甲○○通話的目的僅係要拜託被告甲○○載伊回台南，或聊天，或借錢，定當於電話中明言詢問被告甲○○是否願意，豈有不知僅認識十幾天的被告甲○○是否有載伊回台南之意願情況下，空於交流道等候達三十鐘之可能？姚藝祥又稱其等待三十鐘僅係要與被告甲○○聊天五分鐘？而被告甲○○甫睡醒，又豈有不問究裏即前往交流道與不熟識人見面之理？豈有不先於電話中問明之理？二人相約目的如係搭便車或聊天或借錢，並無不法，然由姚藝祥0000000000與被告0000000000電話之通聯紀錄（警卷第85 頁)觀之，卻無隻字片語提及搭便車或聊天或借錢之事，顯係故為隱諱而隱藏真正目的，且姚藝祥於原審審理一再更異說詞，其迴護之心實昭然若揭。

況查，證人姚藝祥於警詢中並就四紙照片中指認出被告甲○○即為販賣第一級毒品海洛因予伊之『大柯』，雖於原審法院審理中改稱：看不清楚，當時伊很認真看，但是伊已經花掉了，暗暗的看不清楚，伊不敢指認云云，其翻異前詞飾詞迴護之心亦甚明！又查證人姚藝祥於其案件警詢中供述係以其0000000000號行動電話撥打被告甲○○之0000000000行動電話約定購買第一級毒品海洛因，而被告甲○○之上開行動電話電碼亦為證人姚藝祥證述在卷，亦確有該九十四年一月二十八日通聯記錄在卷可稽，其內容中記錄有證人姚藝祥稱被告甲○○為『大柯』等情明確，是證人姚藝祥於原審法院審理中改稱忘記該電話號碼是否為賣海洛因的人用的伊云云，亦不足採信。

姚藝祥固曾稱警詢中係遭蓋布袋刑求云云，惟姚藝祥於原審自陳不知何人所為，亦僅有內傷，已無從調查，況經本院調閱姚藝祥所涉施用毒品案件，姚藝祥於該案警訊、偵訊、法院審理均坦承施用第一級毒品犯行，並係當場遭警查獲持有海洛因粉末及吸食工具塑膠鏟管暨擦拭注射所遺血液之衛生紙，又已經警採尿送驗，姚藝祥向甲○○購買毒品部分，並係經警先行監聽而有通聯記錄，無論吸毒或購毒事證均如此明確，實難想像警員有何必要竟須對姚藝祥大費周章蓋布袋刑求之，如係遭蓋布袋毆打，應係遍體麟傷，何以卻無任何外傷，遭刑求至此，又何以於其本身案件偵訊及法院審理時竟無隻字片語提及遭警員如此虐待之事（詳本院調閱之姚藝祥案卷），姚藝祥所謂遭刑求之說顯無從採信，其於原審翻異前詞改稱遭刑求云云，無非臨訟迴護之詞，均無足採信。

㈣又經本院調閱姚藝祥所涉施用毒品案件，姚藝祥為警查獲時尿液經送驗結果，亦呈嗎啡陽性應，此有彰化縣衛生局94年2月5日煙檢字第940584號煙毒尿液檢驗成績書在卷可參，其持有遭查獲之粉末經鑑定確屬海洛因淨重０、０一公克，亦有法務部調查局鑑定書附該案案卷可參，此均足證姚藝祥確有施用第一級毒品海洛因，其於警詢供證向『大柯』即被告甲○○購買毒品之情，應屬可信。

㈤綜上所述，再輔以證人姚藝祥與被告甲○○前開卷附之通話記錄，證人姚藝祥於原審法院審理中上開供證，坦承撥打被告甲○○之0000000000號行動電話二次，證人姚藝祥叫被告甲○○『大柯』比較多等語，應認證人姚藝祥於警詢中之陳述九十四年一月二十八日係約於彰化交流道向『大柯』即被告甲○○購買第一級毒品海洛因，其與同月二十七日，前後共計向『大柯』即被告甲○○購買二次第一級毒品海洛因，每次五百元等情，誠屬真正而與實情相符，亦確具證據能力。

四、被告辯稱扣案電子磅秤、分裝塑膠袋、糖粉為供自己吸毒使用，其中糖粉係自行將糖粉及海洛因以三比一比例調配云云，然如僅係自己吸毒，何須精確至須使用電子磅秤，辦理刑案所見扣案海洛因粉末之純質比例經鑑定結果實差距甚大，被告又無法獲悉購得之海洛因之純質比例為何，豈可能概以三比一之比例再自行調配，僅有販賣者始可能再將持有之海洛因摻入糖粉以增加分量賣出冀牟取更大利益，又經本院勘驗扣案分裝塑膠袋，勘驗結果為㈠規格6.0cm×3.8cm，未使用過二十個，已使用過一個；

㈡規格4.0cm×3.2cm，未使用過三個，有勘驗筆錄在卷，是扣案分裝塑膠袋有二種規格，對照被告以五百元及一千元二種價格販賣海洛因，亦至為契合，又本案扣案分裝塑膠袋其中一只內有不明殘渣，即曾經使用過，然既與其他未曾使用過之分裝塑膠袋混雜放置，顯同係預備供包裝販賣第一級毒品所用，亦併敍明。

五、此外，並有被告甲○○所有之0000000000、0000000000電話通訊監察譯文、扣案之第一級毒品海洛因一包及毒品鑑定書、行動電話機二支（分別含0000000000、0000000000SIM卡）、電子磅秤乙台、分裝塑膠袋二十四只、糖粉乙包、塑膠鏟管二支扣案在卷足稽。

六、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。

從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。

本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，又無法查知被告原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告將扣案海洛因以一千元或五百元代價賣予江春菊、姚藝祥可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品之理，被告與江春菊、姚藝祥並非親朋故舊，竟僅因二人電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲之危險，不辭辛苦趕赴交付毒品，謂無牟利意圖，何人能信，其具販賣第一級毒品牟利意圖實至灼然。

七、綜上所述，被告甲○○上開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信。

又依據證人江春菊於原審法院審理中之證述，其曾向被告甲○○購買海洛因二十五次，其中十次金額均係一千元，惟最後一次被告甲○○僅收得五百元，另十五次金額係五百元，是被告甲○○販賣海洛因予證人江春菊所得應為一萬七千元；

另依據證人姚藝祥於警詢時之證述，其曾向被告甲○○購買海洛因之次數為二次，每次之金額均為五百元，被告甲○○販賣海洛因予證人姚藝祥所得應為一千元。

亦即被告甲○○販售海洛因予證人江春菊、姚藝祥所得共為一萬八千元。

綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行至堪認定，應依法論科。

八、查海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，被告甲○○非法販賣海洛因予江春菊、姚藝祥二人，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告甲○○為供販賣而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告甲○○前後共二十七次販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪，再被告甲○○曾於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十九年一月二十五日入監執行，於九十年一月十三日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，其販賣第一級毒品罪法定本刑中除死刑或無期徒刑部分，依法亦不得加重外，其餘加重其刑有江春菊、姚藝祥二人，販賣所得為一萬八千元，販賣數量、所得非多，犯罪情節尚非甚重，其危害不能與長期大量販賣毒品之毒梟相提並論，遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，仍未免情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠原審判決事實文記載被告販賣第一級毒品予江春菊為「以1000千元販賣10次」，如此記載此部分販賣所得即達一萬元，與判決主文及理由記載均不符，顯有矛盾；

㈡又依據證人江春菊於原審法院審理中之證述，其曾向被告甲○○購買海洛因二十五次，其中十次金額均係一千元，惟最後一次被告甲○○僅收得五百元，另十五次購買金額各係五百元，是被告甲○○販賣海洛因予證人江春菊，所得應為一萬七千元；

加計被告自姚藝祥收得之一千元，則被告販賣毒品所得應為一萬八千元，原審法院誤載為一萬八千五百元，認定事實亦有違誤；

㈢原審認定被告持有遭查獲之粉末屬海洛因，卻未載明認定之依據，理由顯有不備（此部分鑑定書附本院卷內）；

㈣扣案糖粉及分裝塑膠袋事實上尚未供販毒使用，屬被告所有預備供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原審法院就此部分依據毒品危害防制條例宣告沒收，亦同屬違誤；

㈤按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文，經調閱江春菊、姚藝祥案卷，二人最後一次向被告購買之毒品海洛因均經警查獲，則此部分毒品與被告持有者均屬查獲之第一級毒品，自均應依法宣告沒收銷燬之，原審法院僅就被告本身持有之毒品宣告沒收銷燬，亦有疏漏；

㈥被告分別使用0000000000、0000000000電話與江春菊、姚藝祥聯絡販賣毒品，已經江春菊、姚藝祥敍明，至被告另遭警查獲之0000000000電話則無事證證明係供販賣毒品使用，原審認0000000000亦屬販毒工具而併予宣告沒收，亦屬違誤；

㈦原審判決據上論斷文漏引毒品危害防制條例第十八條第一項；

㈧原審未酌及本案情輕法重之節，亦有未洽；

被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪動機、販賣毒品次數及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。

又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用及所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者為限。

被告甲○○販賣毒品海洛因所得共一萬八千元，係被告甲○○販賣毒品所得之財物，自應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之第一級毒品海洛因一包及江春菊、姚藝祥向被告購買之毒品經警查獲者，均屬查獲之第一級毒品，淨重共計０、四公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之；

又扣案之行動電話二支（內附0000000000、0000000000 SIM卡）、電子磅秤乙台、塑膠鏟管二支，均係被告甲○○所有，供其聯絡及秤重分裝販賣海洛因所用之工具，業據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，併予宣告沒收（因係扣案物品，即無不能沒收問題，是毋庸宣示如全部或一部不能沒收時，追徵其價額），扣案分裝塑膠袋共計二十四只、糖粉一包屬被告所有預備供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另扣案之安非他命二包、安非他命吸食器一組、拋執繩一組、現金四千五百元，均查無證據與本案有何關連，本院自無從宣告沒收，併此敘明。

九、公訴意旨另略以：被告甲○○另曾販賣海洛因予證人紀建良及陳永濃，因認被告甲○○此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因之犯嫌。

惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

本件公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣海洛因之犯嫌，主要係以證人紀建良、陳永濃之證述及通訊監察譯文為其主要論據。

惟查：被告甲○○自警詢至起歷次審理時，均堅稱尚未曾交付海洛因予證人紀建良、陳永濃，且證人紀建良、陳永濃於警詢中均僅供證係向被告甲○○購買第二級毒品安非他命；

偵查及原審法院審理時，亦均證稱：渠等未向被告甲○○購買毒品，證人陳永濃更陳稱：通訊監察譯文內容均係向被告甲○○借錢等語，姑不論其就通訊監察譯文內容之陳稱是否有違常，然僅該通訊監察譯文內容亦無何被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人紀建良、陳永濃之記錄，是依卷存所有證據，均尚難認被告甲○○有何販賣海洛因予證人紀建良、陳永濃之行為。

是就此部分，被告犯罪尚不能證明，又公訴意旨認被告販賣毒品至九十四年二月二日止（起訴書記載為九十四年二月十二日，經蒞庭檢察官更正為九十四年二月二日，詳原審卷第一九七頁反面。

），惟被告應係販毒至九十四年一月二十八日，已如前述，超逾此部分者，被告犯罪不能證明，惟依公訴意旨認此等部分與前開本院認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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