臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,18,20060613,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在監執行）
選任辯護人 武燕琳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴緝字第三五六號，中華民國九十五年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二一三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；

扣案之第一級毒品海洛因伍包（其中肆包合計淨重貳拾點貳柒公克，壹包淨重壹點柒壹公克）均沒收銷燬之；

因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳拾貳萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○素行不佳，前有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人罪等前科，分別經本院以違反麻醉藥品管理條例判處有期徒刑六月、違反肅清煙毒條例判處有期徒刑二年、違反槍砲彈藥刀械管制條例判處有期徒刑六月及殺人罪判處有期徒刑十二年確定，並定應執行有期徒刑十四年，於民國八十九年十月十九日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於九十二年八月十二日入監執行殘刑，指揮書執行完畢日期為一０一年二月四日。

詎不知悛悔警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，見乙○○（乙○○施用第一級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第七四六號判處有期徒刑一年確定，嗣經乙○○上訴後，於本院撤回上訴而確定，另林怡慧則共同出資交由乙○○與甲○○接洽購毒施用，林怡慧經法院裁定觀察勒戒執行畢。

）染有施用第一級毒品海洛因之惡習，不知戒解，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自九十二年七月十日起至同年十月二十九日止（起訴書誤載為二十八日），由乙○○個人出資或與林怡慧共同出資（十二次中有五次係二人共同出資），乙○○再撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話約定欲購買之海洛因數量後，甲○○即持其自不詳途逕取得之海洛因至乙○○、林怡慧位於臺中市○○路、臺中市○區○○路一四六巷一五號二樓之租屋處交付予乙○○，以此方式約每十日一次、合計十二次，數量為前十一次每次一錢，價格新臺幣（下同）一萬三千元，最後一次為四包（淨重二０．二七公克）、價格八萬元，而連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用（並因而亦間接賣予林怡慧施用)。

嗣於同年十月三十日十四時三十分許，警方在上開學府路一四六巷一五號二樓先查獲乙○○、林怡慧，並當場扣得乙○○、林怡慧於查獲前最後一次向甲○○購得之第一級毒品海洛因四包（合計淨重二０．二七公克）。

乙○○並於經警查獲後，主動供出海洛因之來源係向甲○○購買，經乙○○配合警員以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○之上開0000000000號行動電話，以之前所購買之海洛因不純為由聯絡甲○○前來，於同日十七時三十分許，甲○○依約前往，而在上開學府路一四六巷一五號前為警查獲，並在甲○○所用以置放持用之0000000000行動電話袋內扣得第一級毒品海洛因一包（淨重一．七一公克）。

總計甲○○因販賣第一級毒品海洛因予乙○○、林怡慧所得之財物為二十二萬三千元。

二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證人乙○○、林怡慧於偵查中所為陳述固屬被告以外之人於審判外所為陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，又無何顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，此等陳述自有證據能力，又證人乙○○於警訊之陳述固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟刑事訴訟法第一百五十九條固規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，然同條之五亦明定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

，是並非被告以外之人之警訊筆錄即無證據能力，證人乙○○於警訊所為陳述固與伊於法院審理時所述略有齟齬，然本院審酌證人乙○○於法院所為部分陳述有故為廻護被告之情（詳后），認證人乙○○警訊陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，得為證據。

乙、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、林怡慧之事實，於本院準備程序稱乙○○應係向「寶哥」購買毒品，乙○○沒錢給「寶哥」，所以向「寶哥」說被告一定會給他錢，「寶哥」是乙○○買毒品的的上手，，在本院審判程序則稱伊係佛教徒，不可能販賣毒品，伊僅係為乙○○調毒品，乙○○每次給錢都不齊，被告幫乙○○貼錢，所以乙○○才會欠被告很多錢，被告已知悔改，知道不應當濫好人云云，辯護人則為被告辯稱被告僅係為乙○○代購海洛因，僅成立幫助施用第一級毒品罪，又縱交付毒品予乙○○係有對價之行為，然被告並無營利意圖，應僅成立轉讓第一級毒品罪，如法院仍認被告所為成立販毒罪，請審酌被告販毒對象僅乙○○一人，販賣之所得非鉅，危害不能與長期大量販賣毒品之毒梟相提並論，請依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑云云。

二、然查：㈠被告甲○○於上揭時地販賣第一級毒品海洛因予乙○○、林怡慧，其方法均由乙○○撥打電話與甲○○聯繫後，甲○○即親持海洛因至乙○○、林怡慧租屋處，而交付予乙○○等情，已迭據證人乙○○、林怡慧分別於警詢、偵查、原審或本院審理時證述明確。

證人乙○○於警詢時陳述：其以0000000000號電話撥打被告0000000000號電話聯絡，購買海洛因代價為每次半兩八萬元，已向被告購買約三個月，大約一星期至十天購買一次，已購買約十餘次，最後一次是在九十二年十月二十九日晚上二十二時許，均是由被告拿到租屋處樓下等語（見偵查卷第七至一０頁）；

於偵查中結證略以：被告販賣毒品的時間，大約自九十二年七月初起，一星期跟被告買一次，以該次被查獲的約二十一公克，價格為八萬元，其一開始是買一、二錢，後來買到五錢左右，一、二錢大約一萬三、四千元左右，甲○○都是打電話先約好，按其訂購數量親自拿過來，一般來說都是一手交錢一手交貨，但有時不方便，甲○○會讓其積欠等語（見偵查卷第六四及六五頁）；

證人林怡慧於偵查中亦結證：毒品都是從被告那裡來的，都是用金錢買賣的，價錢約０．二公克一千元，是在案發前二天晚上乙○○向被告買的，他們見面之後，乙○○就會拿毒品回來，至少買過五次毒品、共約十萬元左右，最後一次是九十二年十月二十八日被查獲的前二個晚上，那晚其要去醫院照顧中風住院的爸爸之前有聽到乙○○以電話與被告聯絡，其晚上十二時左右回來有看到比去之前的毒品的量增加等語（見偵查卷第五九、六０頁）；

於原審法院九十五年二月十三日審理期日結證略以：乙○○向被告甲○○購買毒品時間不一定，一次大約買多少金額其記不清楚，數量算起來蠻大的，被告也會算比較便宜，都是乙○○跟被告在接觸，都約在外面交貨，是乙○○用電話與被告聯絡，其沒有看過乙○○跟被告交易毒品，但有聽到乙○○用電話與被告聯絡，電話內容有時有談到毒品的事情，買毒品的錢其與乙○○都有出，其大約出了五、六萬元左右等語，經核證人乙○○就上開第一級毒品海洛因交易之主要情節尚屬相符，與證人林怡慧始終證述其與乙○○施用之毒品是由乙○○向被告購買，均由乙○○以電話與被告聯絡等語互核相符。

且證人乙○○於被訴施用第一級毒品海洛因之臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第七四六號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）審理時，除不否認其前指述被告販賣第一級毒品海洛因予伊等證詞之真實性外，亦未曾稱其有遭不法手段逼迫始指述被告販毒情事，並供承「我知道我錯了，我這次被抓，我有交代毒品來源，連同上游一起被抓」、「我事後也有出庭，也說是那個人」、「（對證人甲○○在警偵訊所言有何意見？）要對質可以，我是照實話說，其他無意見。」

、「我都叫甲○○『寶哥』，．．．，都是我在跟甲○○交易」，此經本院調取上開卷宗核閱無訛（見上開案卷一審卷第四五頁、九六頁），是被告確有連續販賣第一級毒品予乙○○犯行至足認定。

㈡被告稱伊係佛教徒，不可能販毒，伊僅係見乙○○毒癮發作痛苦，始為乙○○代購毒品解癮，且乙○○每次給錢都不齊，致被告幫乙○○貼了不少錢，被告應僅屬幫助吸毒或轉讓毒品，以後將不再當濫好人云云，然代購毒品豈無遭警查獲之風險，無利可圖，豈會為乙○○代購達十二次之多，甚至愚至願為乙○○貼錢，乙○○於本院結證「（你平時手上沒有海洛因毒癮發作才會買海洛因，還是不定時買海洛因？）快沒有之前就會設法買了。」

、「（你是否會在毒癮發作時才買海洛因？）我會跟甲○○說快要發作了，這樣他才會緊張，才會快一點。」

，顯然被告並非因乙○○毒癮發作始代購，被告如真係有惻隱之心之佛教徒，見乙○○沈淪毒海，應係勸導乙○○戒毒或逕將乙○○帶至戒毒處所勒戒，豈竟會代購毒品交乙○○施用，況以辦理吸毒刑案所見，吸毒者以數百元或至多一、二千元代價即足購得毒品吸用，被告見乙○○毒癮發作或將發作，至多代購一、二千元之毒品以解除乙○○一時毒癮痛苦後，即可將乙○○帶往戒毒處所，然被告竟係一次交付達一萬三千元或八萬元之毒品，最後一次並係交付四包，淨重達二０、二七公克之海洛因予乙○○，所為豈非鼓勵乙○○長期吸毒，被告與乙○○縱有遠親關係（惟此並無何戶籍資料可憑），惟依被告及乙○○於本院分別陳述「我們是基於這樣的交情，我和他算表兄弟，我的外婆跟他的祖母是姊妹，應該是堂姊或表姊妹，她們並不同姓，我不知道是堂還是表」、「從南投一個朋友那裏算，我們已經是很遠房了，算是祖母那一輩的情形，在聊天時聊一聊，有一個南投的朋友，他叫他『阿兄』，我也叫他『阿兄』」，顯然二人縱有親戚關係，親等亦係甚遠，亦非自幼原有往來，不可能情誼親密至肯倒貼金錢代購毒品，被告所辯曾勸導乙○○戒毒，因不忍見乙○○毒癮發作痛苦，始代購毒品等說詞，實至為荒謬無稽，端無可信，又證人乙○○於原審法院九十五年一月十三日審理期日稱被告看其遭受毒癮很痛苦，被告知道哪裡比較便宜，所以就幫其調海洛因，時間自九十二年七月開始至同年十月二十九日即查獲前一日止，其在同年月三十日被查獲之海洛因也是向被告拿的，其都撥打被告之行動電話連絡，應該就是0000000000號這支電話沒錯，購買之數量為半兩、約八萬元，都是先拿錢給被告，被告會親自將海洛因送到其住處云云（見原審卷第八七至八八頁），在本院稱「（你都是交付海洛因時，當場將錢交給甲○○？）沒有，我先拿錢給他，他再出去幫我拿。」

、「（你認為甲○○有無在代購的過程賺你的錢？）沒有，那段期間，我沒有拿過那麼便宜的毒品。」

，即謂被告係先收錢，再外出購買毒品取回交付，僅屬調貨云云，然乙○○於偵訊已明確證述伊與被告毒品交易係一手交錢，一手交貨，有偵訊筆錄可參，證人於為警查獲之初所為供述，較少權衡利害得失或受他人事後干預，亦較無從勾串，依經驗法則，較諸事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明共犯或證人事後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，乙○○已於本院證述於偵訊時，檢察官並未以條件交換或用強暴脅迫方式訊問，從而本院認乙○○於警訊及偵訊所述被告以銀貨兩訖方式販毒等情始符真實，其於法院改稱被告係先收取金錢，始外出購買毒品云云與事實不符，又乙○○於本院證述被告交付之毒品較便宜，並未從中牟利云云，然乙○○應不確知被告毒品來源，更無從知悉被告係以何代價取得毒品，乙○○於法院審理時有廻護被告之意，已如前述，所謂被告並未從中牟利云云，無非個人臆測或廻護之詞，況販毒屬不法行為，非可公然為之，且毒品經層層轉賣，並屢經滲入糖粉等雜質以增加份量牟利，導致市面上流通毒品之純度差異甚大，販賣毒品所存風險因素亦足影響賣價，是毒品實無公定或客觀合理之價格存在，本案不能以乙○○曾證述被告販售之毒品較便宜，即認被告未獲利而僅屬轉讓行為。

㈢又本案查獲之經過，係警方先於九十二年十月三十日十四時三十分許，在上開臺中市○區○○路一四六巷一五號二樓執行搜索而查獲乙○○、林怡慧，並扣得乙○○所有第一級毒品海洛因四包後，經乙○○主動表示願供出毒品來源，而經警授意由乙○○以其使用之0000000000號行動電話對外撥打被告使用之0000000000號行動電話，而以之前所購買之海洛因不純為由聯絡被告前來，嗣同日十七時三十分許，被告即依約前往，而在上開學府路一四六巷十五號前為警查獲，並在被告所用以置放持用之0000000000行動電話袋內扣得第一級毒品海洛因一包（淨重一．七一公克）等情，業據證人即臺中市警察局第一分局偵查員陳嘉弘於偵查及原審法院審理時結證明確（見偵查卷第七一頁、原審卷第一三八至一四０頁）；

核與證人乙○○於原審法院審理時證述被告係於其經警查獲後，始以電話聯絡前來等語（見原審卷第七九頁）及證人林怡慧於原審法院審理時結證：確實是乙○○打電話後沒有多久，被告就過來了等語（見原審理卷第一三０頁）相符。

又臺中市警察局第一分局員警確在被告身上當場起出插用門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支及海洛因一包（淨重一．七一公克、包裝重０．二一公克），此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽；

且上開查獲經過，並與上開0000000000號、0000000000號行動電話門號之通聯紀錄顯示：九十二年十月三十日十四時三十分許查獲後，0000000000號門號之發話紀錄僅撥打數通予0000000000號門號等情相符。

且查獲當日0000000000號之基地臺位置係由后里鄉、清水鎮、臺中市南屯區、西區至南區等情，亦與被告於原審法院審理時供承查獲當日其是從清水鎮回到臺中市○○○路，而從五權西路前往上開學府路一四六巷一五號乙○○住處之行蹤相符（見原審法院審理卷第一四四頁）。

是以，上開行動電話門號之通聯紀錄，亦與上揭證人陳嘉弘、乙○○、林怡慧所述查獲情節相符。

㈣雖被告曾辯稱查獲之0000000000號行動電話並非其所使用，而是乙○○掉落在其車上，當天是要將上開手機還給乙○○云云，然由其辯詞已至足認定被告於遭警查獲時，確持有該0000000000號電話，而證人乙○○於偵查中固一度附和稱被告當日要還手機，並無販賣毒品云云（見偵查卷第六四頁），然始終結證稱上開0000000000號行動電話並非其所使用，而為被告所使用，並表示其有三支行動電話門號，最常使用的是０九五三，另一支是０九二七，另一支是０九五二，而0000000000號行動電話是被告的，其０九二七的電話掉在被告車上等語（見偵查卷第六三至六四頁）。

核與證人林怡慧於偵查中證述乙○○並無0000000000號這支電話等語（見偵查卷第五九頁）；

於原審法院結證：其對0000000000電話號碼不熟悉，不清楚是何人持用，但確定不是乙○○的，乙○○有手機在被告那裡，門號忘記了，其確定不是0000000000號這支等語（見原審卷第一三０頁、一三六頁）相符。

再依上開0000000000號、0000000000號行動電話門號之通聯紀錄（見偵查卷第一０五至一三０頁及第一四八至二一三頁）顯示：自九十二年八月間起至十月三十日查獲之日止，二者間通話共計六十二次，可謂頻繁，衡情乙○○應不致有以其所使用之0000000000門號與自己使用之另一支行動電話門號如此頻繁聯絡之理，故若謂上開0000000000號行動電話門號係乙○○所持用，即與常情不符。

再者，被告於原審自承其與乙○○有遠親之表兄弟關係，並居住於乙○○上開租屋處附近，且查獲當日乙○○打電話給伊很多次等情，則渠等平日當有聯絡。

然依上開被告供稱其使用之0000000000號行動電話門號及上開被告辯稱係乙○○使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵查卷第一三一至一四六頁及第一０五至一三０頁）顯示，二者間並無任何通話紀錄，即0000000000號門號與上開乙○○持用之0000000000號電話間亦僅有九十二年八月二十八日一次、十二秒之通話紀錄，且被告於偵查及原審法院審理時辯稱：「乙○○打我0000000000號行動電話給我，叫我拿手機給他」、「他當日打了很多次給我，都是打0000000000號電話」云云（見偵查卷第二五六頁、原審卷第八四頁），亦與前開通聯紀錄所示上情不符，是被告所述顯屬不實，再觀諸0000000000號電話與乙○○使用而於查獲時持以撥打之0000000000號行動電話門號彼此間，自九十二年八月間起至十月三十日查獲之日止，通話頻繁，而0000000000號行動電話通聯紀錄，更與被告供承之當日行蹤及證人陳嘉弘、乙○○、林怡慧證述查獲經過相符，復如前述。

凡此，在在均顯示上開0000000000號行動電話確屬被告所使用，而非乙○○所掉落，堪以認定，被告此部分辯解與本院上開調查結果顯不相符，難以採信。

㈤至證人乙○○於原審法院九十四年一月十三日審理期日雖一度結證稱係向綽號「寶哥」之人購買毒品，因警察說「寶哥」就是被告甲○○，其誤以為「寶哥」即為被告甲○○，所以才打電話給被告甲○○云云（見原審卷第七十九頁），於本院稱警員以要釋放林怡慧為條件，要證人指述被告云云，然證人乙○○迭於偵訊及法院歷次訊問，就其支出代價而自被告處取得毒品等情陳述均至為明確（僅係由販賣改稱係代購），難認確有所謂誤認或條件始指述被告之情，證人即警員陳嘉弘亦於原審法院九十四年二月十三日審理期日結證：「查獲當日乙○○說毒品都是跟『寶哥』買的，是抓到被告後，乙○○才說『寶哥』就是被告，在查獲乙○○之前，並不知道被告這個人，當時只知道上游是『寶哥』，後來引出被告，是乙○○自己聯絡的」、「乙○○說電話號碼是0000000000號，他說這支電話號碼是『寶哥』的」等語（見原審卷第一三九頁、一四二頁）、證人林怡慧於同日審理時亦結證：查獲時「甲○○」這三個字，是乙○○先講的，並非警察先講的等語（見原審卷第一三九頁），足見證人乙○○上開所述與事實不符。

而販毒在我國係屬重罪，在同庭當面指述販毒者或提供毒品之上游者，其心理壓力自頗為巨大，已難苛求指證者仍能確實無誤地將實情全盤托出，再觀諸證人乙○○於偵查中一度附和稱被告當日要還手機，並無販賣毒品等情，益徵證人乙○○確於指證被告販毒後因承受相當之心理壓力而稍有所匿、飾，且證人乙○○前開於警詢、偵查及臺灣臺中地方法院九十二年訴字第七四六號案件就本案海洛因之交易時間、地點、聯絡方式，所述之主要情節尚屬一致，並與證人林怡慧之證述互核相符，堪可採信，而證人乙○○於原審法院又證稱伊係因誤認「寶哥」即為被告，始會向警員陳述係被告販毒云云，然乙○○於原審亦證述伊認識被告超過二年，向「寶哥」購毒可能有十次之多（詳原審卷第七十八、七十九頁筆錄），被告與寶哥如係二人，乙○○又豈可能會將二人誤認係同一人，是乙○○於原審所述伊向被告購買毒品之證述，係附和警察而說「寶哥」是被告云云，顯係迴護被告之詞，尚難據此而為有利被告之認定。

㈥末者，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

證人乙○○、林怡慧固分別於原審或本院審理時證稱被告販賣價格較便宜，並無賺取差價云云，然一般買賣行為，縱店家之賣價較他家便宜，亦不足認即無利潤，證人乙○○證述略以：「當初我是要被告幫我調毒品海洛因，因為我是被告的小弟，被告看我遭受毒癮很痛苦，他知道哪裡比較便宜，所以就幫我調，我去跟別人買半兩要十二萬或十三萬元，被告看我那麼痛苦，勸我不要施用，但是還是幫我向別人買，他買半兩只要八萬元，他是純粹幫我買而已。」

、「被告沒有賺我差價。」

等語（見原審卷第八六頁）；

證人林怡慧證述略以：其與乙○○是委託被告向別人買，被告並無賺差價，因被告與乙○○是遠房親戚，站在人道立場，被告勸乙○○戒毒，但又不忍心看乙○○毒癮發作很痛苦，其有聽到好幾次，被告跟乙○○講說要乙○○把毒品戒了，因為乙○○已經花了不少錢了等語（見原審卷第一三三頁、一三五頁）。

經核渠二人之證述，無非以被告販賣海洛因之價格較為便宜，暨被告曾告誡乙○○及早戒絕毒癮等情，而推論被告應不致向渠等賺取差價，並非有何積極之事證足認被告確係按同一價格轉讓而未牟利；

證人主觀認定被告販賣價格較便宜，並不足認被告即未牟利已如前述，再衡酌本案於乙○○住處所查扣的海洛因係被告販賣予乙○○等情，業據證人乙○○於原審法院審理時結證明確（見原審卷第八七頁），而上開海洛因經法務部調查局鑑定，所含第一級毒品海洛因成分，純度高達四七．七０%，有該局九十三年一月七日調科壹字第一二００一三三七三號鑑定通知書在卷可參（見原審法院九十二年訴字第七四六號卷第二宗九八頁）；

再依證人林怡慧於原審法院審理時結證：該次海洛因有加入葡萄糖粉稀釋等情（見原審卷第一三四頁），是被告販賣予乙○○、林怡慧之海洛因原有純度即高於四七．七０%；

又查獲當日在被告所持之行動電話袋內扣得之海洛因，經法務部調查局鑑驗結果，所含第一級毒品海洛因成分，純度更高達七五．三一%，此有上開機關九十三年一月一四日調科壹字第一二００一三三七二號鑑定通知書在卷可參（見偵查卷第二六八頁）。

此與辦理吸毒刑案習見純度低於一０%者實相距甚鉅，依此觀之，被告所能取得之海洛因純度甚高，當係其取得之途逕較接近毒品上游來源，尚未經層層稀釋或加價轉賣，是價格始可能較便宜，再衡酌其販賣海洛因予乙○○之次數為約十天一次，尚稱頻繁，每次數量亦非甚微，堪信被告能取得海洛因之管道暢通、來源充裕，是縱若證人林怡慧、乙○○二人證稱被告販賣之價格較其等向他人購買之價格便宜云云，亦不能推認被告即因之而無獲利；

況本案係因警員查獲乙○○持有毒品，請乙○○配合以純度不足為由與被告聯絡，被告隨即趕赴約定地點而經警查獲，被告如僅係提供代購服務而無利可圖甚至貼錢，於乙○○抱怨時，即逕可於電話中向乙○○表示買得時即係如此純度，邱某如不滿意，請邱某日後自行購買，何須如此殷勤提供售後服務，所為顯與代購之情不符，其僅因乙○○抱怨毒品純度不足，即專程趕赴約定地點解釋，無非因乙○○向伊購買之毒品數量不少，為維持此買賣關係以繼續得利，始不得不然，而證人林怡慧於原審法院經被告詢問而結證稱：其知道被告跟乙○○在賣檳榔、收檳榔的事，知道乙○○把被告的貨款拿去買毒品、乙○○欠被告十幾萬元，被告有勸乙○○戒毒，案發前說再不戒毒就搬出去，且要還錢云云（見本院卷第一三六、一三七頁），然如真有勸導他人戒毒之心，又無利可圖，何以竟會於約三個月期間內，交付價值達二十二萬餘元之毒品予乙○○，如被告真有所謂勸乙○○勿吸毒之語，亦無非表面言詞，並為日後遭警查獲時預設辯詞，適足見其居心險詐，不足認即無販毒牟利意圖，又證人乙○○、林怡慧迄至原審法院審理前，從未供、證述稱有委託被告買毒品之情形，而均係供、證述係向被告購買毒品，從而本件被告確屬販賣第一級毒品營利無訛。

三、綜上所述，被告所辯，均與本院所查事證不符，顯係卸責之詞，均不足採信。

又被告販賣海洛因之確切次數，各次之確切金額，乙○○所述細節略有齟齬，此當係因未預期將遭警查獲，是未刻意記憶或嗣後有廻護之心所致，原不足據此逕為有利被告之認定，乙○○於原審稱向寶哥購買毒品十次，於本院稱應僅向被告購買三、四次或四、五次，然乙○○於原審及本院審理時顯有廻護被告之意已如前述，其於本院亦表明因時間已久，是已不記得詳細次數，從而本院認乙○○於原審及本院所述購買次數不足作為認定被告犯罪事實之依據，爰綜合證人乙○○警訊、偵訊之上開海洛因交易時間、次數、價格，並酌採有利被告之計算方式，認定其販賣時間自九十二年七月十日（上旬最後一日）起至同年十月二十九日止，以每十日販賣一次計算，共計販賣十二次（乙○○證述為一星期至十日販賣一次，依有利被告原則，認定為約十日販賣一次，又首尾即九十二年七月十日、十月二十九日亦各算一次），其數量為一開始每次約一錢（乙○○證述為一至二錢，依有利被告原則，認定為一錢），價格為每錢一萬三千元（乙○○證述為一萬三千餘元至一萬四千餘元，依有利被告原則，認定為一萬三千元），除最後一次（即九十二年十月二十九日販賣海洛因一次），依證人乙○○證述即為上開扣案之海洛因，而該四包部分淨重二０．二七公克、價格按八萬元計算，即其餘十一次依對被告最有利之認定按每次一錢、金額一萬三千元計算，依此方式計算結果，合計被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物為二十二萬三千元。

此外，復有前揭當場自被告手上扣得之0000000000號行動電話一支及裝在行動電話袋內的海洛因一包、於乙○○住處所查扣的海洛因一包扣案可稽，而本案於臺中市○○路一四六巷一五號二樓乙○○、林怡慧住處扣案之乙○○所有扣案之白粉，暨被告所持有而當日經扣案之白粉分別經法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有該局九十三年一月七日調科壹字第一二００一三三七三號鑑定通知書、九十三年一月一四日調科壹字第一二００一三三七二號鑑定通知書在卷可參，已如前述。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科，又被告於本院準備程序稱上揭0000000000號電話是柯昭嘉女朋友林燕玲的（經查應係黃燕怜，黃燕怜證述該門號由其不知地址之男友柯昭嘉交給不詳姓名之人使用，此詳偵查卷第一０二頁、二六五頁），是以言詞聲請訊問證人柯昭嘉云云，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一 聲請調查之證據及其與待證事實之關係。

二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。

調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」

，刑事訴訟法第一百六十三條之一定有明文，又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告自不得僅以言詞聲請訊問證人 ，況行動電話租用人原非必係實際持用人，被告使用上揭0000000000電話已有上述眾多明確事證可憑（詳上述理由文之二㈢、㈣部分），不論柯昭嘉至法院為如何證述，本院對被告使用該電話之心證都不致有任何改變，自無為此無益訊問之必要。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，被告多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣毒品對象僅有乙○○（間接亦賣予林怡慧），販賣所得亦非至鉅，其犯罪情節尚非甚重，其危害不能與長期大量販賣毒品之毒梟相提並論，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，未免情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑；

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠原審判決事實文記載「甲○○．．．在中市○區○○路一四六巷十五號二樓之租屋處交付予乙○○，以此方式每星期至十日一次、合計十餘次，數量為一開始每次約一至二錢，其後增為每次約半兩即約五錢，價格約每錢新臺幣一萬三千餘元至每半兩八萬元不等」，關於販賣次數、數量、金額之記載均不明確，亦與理由文所載「（最後一次）販賣四包部分，淨重二十．二七公克，價格按八萬元計算，其餘十一次依對被告最有利之認定按每次一錢、金額一萬三千元計算」等語有所不符；

㈡原審未酌及本案情輕法重之節，未予酌減，亦有未洽，被告上訴意旨否認有販賣營利意圖云云雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前於八十二、八十三年間已因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及殺人等案件，分別經法院判處有期徒刑六月、二年、六月及十二年確定，並定應執行有期徒刑十四年，甫於八十九年十月十九日因縮短刑期假釋出監，素行原即不佳，並參酌其販賣次數、所得，及未坦認全部犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。

五、扣案之第一級毒品海洛因五包（其中四包合計淨重二０．二七公克，一包淨重一．七一公克），均係本案查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；

而被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物合計二十二萬三千元，依同條例第十九條第一項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另外，前揭被告所使用之行動電話，雖係供本件犯罪所用之物，且採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，然前揭之電話及晶片卡既無明確事證證明係被告所有之物，爰不為沒收之諭知。

六、又起訴書認被告係自九十二年七月初起至同年十月二十八日止，每星期一次販賣毒品予乙○○，是起訴書認定之此期間被告販賣毒品次數應約為十六、十七次，然本院認定係十二次，超逾本院認定部分，被告犯罪尚不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭經本院認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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