臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,27,20060629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現寄押於臺灣臺中監獄
指定辯護人 林群期律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第二六一號中華民國九十五年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第六五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○連續販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾陸點玖貳公克，不含包裝袋）沒收銷燬之；
扣案電子磅秤貳台、塑膠鏟子壹支、塑膠袋貳包、包裝袋陸個暨販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元，均沒收，販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判即連續販賣第一級毒品部分所處有期徒刑拾年與上訴駁回即持有第二級毒品部分所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑拾年伍月。
扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾陸點玖貳公克，不含包裝袋）及第二級毒品大麻壹團 (淨重貳點壹捌公克)、甲基安非他命貳包 (毛重柒點玖貳伍公克)沒收銷燬之；
扣案電子磅秤貳台、塑膠鏟子壹支、塑膠袋貳包、包裝袋陸個暨販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元，均沒收，販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、丙○○（綽號「周董」）前於民國 (下同 )八十七年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑一年六月及四月確定，合併定執行刑為有期徒刑一年八月確定；

又於八十八年間，因贓物及偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑一年二月及四月確定，合併定執行刑為有期徒刑一年四月確定；

復於九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年二月確定；

上開案件經接續執行，至九十一年一月三日假釋付保護管束（於本案不構成累犯）。

二、詎丙○○於假釋期間猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制，具有成癮性、濫用性及社會危害性，非經許可不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於九十二年六月間某日，與真實姓名年籍不詳綽號「趙董」之男子聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，「趙董」吩咐莊水湖（業因販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑十二年確定）取貨，莊水湖再交貨予劉醇襄（綽號「阿安」，亦因販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑八年確定），約在南投縣草屯鎮○○路與芬草路交岔路口，以新臺幣（下同）九十萬元之價格，由盧明宗（綽號「阿文」，亦因販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑八年確定）交付，販入第一級毒品海洛因四小塊（約二百多或三百多公克，詳細重量不詳）。

另於九十二年六月間某日，在臺中市○○路「舒活大街」大樓某號十二樓之一簡龍泉租屋處，由簡龍泉聯絡劉醇襄表示欲購買第一級毒品海洛因七百公克，劉醇襄即向莊水湖取貨，丙○○再與簡龍泉各出一百一十萬元，合資二百二十萬元之價格，由劉醇襄及盧明宗交付，販入第一級毒品海洛因各四小塊（四小塊重約三百五十公克，詳細重量不詳）。

嗣丙○○於上開販入第一級毒品海洛因期間，於九十二年六月間某二日，以其所持用之０九六三─三一一八五一號行動電話為聯絡工具，在臺中市○○路「舒活大街」大樓二十三號五樓之十五租屋處（由夏萱惠出面冒用張麗娟名義承租），以每半錢第一級毒品海洛因八千元之價格，先後二次販賣第一級毒品海洛因各半錢予乙○○（綽號「大頭」）施用。

三、又丙○○明知第二級毒品大麻及甲基安非他命，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，非經許可不得持有，竟於九十二年五月三十日後至同年八月十五日間某不詳日期，在臺中市○○路「舒活大街」大樓二十三號五樓之十五租屋處，非法持有第二級毒品大麻一團（淨重二點一八公克，包裝重０點八一公克）及第二級毒品甲基安非他命二包（起訴書誤載為安非他命，實稱毛重七點九二五公克）。

四、嗣於九十二年八月十五日二十二時四十二分許，為警持搜索票在臺中市○○路「舒活大街」大樓二十三號五樓之十五租屋處，扣得第一級毒品海洛因六包（合計淨重十六點九二公克，包裝重二點九一公克）、第二級毒品大麻一團（淨重二點一八公克，包裝重０點八一公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（起訴書誤載為安非他命，實稱毛重七點九二五公克），及丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之電子磅秤二台、塑膠鏟子一支、塑膠袋二包等物，因而查獲上情。

五、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○矢口否認其有上開販賣第一級毒品海洛因及持有第二級毒品大麻、甲基安非他命犯行，辯稱：臺中市○○路「舒活大街」大樓二十三號五樓之十五租屋處（下稱五樓之十五租屋處），是我叫夏萱惠承租給朋友王瑞祥女友「小娟」住的，因王瑞祥被捉去關，要我照顧他女友，所以才會租這個房子給「小娟」住，該房子是簡龍泉介紹的，我只有在那裡出入，沒有住那邊，管理員只有從監視器看過我，如何能判斷我是住戶還是訪客，依夏萱惠、陳廣益、葉俊良、簡龍泉於原審之陳述均不能證明我有住在該處，該處被查獲之毒品非我所有，乙○○是簡龍泉介紹認識的，只見過他二次，沒有賣毒品給他，乙○○如要購買海洛因，直接向簡龍泉買即可，不需要向我購買，況我於九十二年六月底、七月間左右，就從金門坐船去大陸找女孩子，只在簡龍泉的住處見過劉醇襄，不認識「趙董」或盧明宗及其他的人，沒有在草屯出入過，也沒有在草屯從盧明宗那裡拿過毒品，沒有和簡龍泉合資向劉醇襄購買海洛因，依簡龍泉、劉醇襄、莊水湖在原審之陳述均不能證明我有購買或販賣毒品海洛因，乙○○於偵查中所述：最早於九十四年四月間向伊購買毒品然上開大業路舒活大街大樓二十三號五樓之十五係九十四年五月三十日方訂租約云云。

經查：

（一）茲先就證據能力部分供述如下：⑴按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。

立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

本案證人簡龍泉於九十二年十一月十三日在臺灣南投地方法院向法官具結後所為之證述【詳下列（三）之⑶所示】，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力，合先敘明。

⑵次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。

因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案證人簡龍泉分別於九十二年九月五日、九十四年六月十四日，各在臺灣南投、臺中地方法院檢察署檢察官偵查中具結後所為之證述【詳下列（二）之⑻、（三）之⑶所示】，證人夏萱惠於九十四年五月十九日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中具結後所為之證述【詳下列（二）之⑴所示】，證人乙○○、劉醇襄於九十四年六月十四日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中具結後所為之證述【詳下列（二）之⑷後段、（三）之⑴、⑸所示】，均無證據顯示有不法取供之情形，被告及選任辯護人亦未合理釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於上揭偵查中之證言自均具有證據能力。

⑶再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

本案證人莊水湖、簡龍泉、陳廣益、葉俊良分別於九十二年七月十日、同年七月二十二日、同年八月十五日及同年八月十六日警詢時之供述【詳下列（二）之⑵、⑶、⑷前段、（三）之⑵、⑶所示】，與其於本案原審審理時之供述有部分前後陳述不符之情形，本院審酌其四人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。

因此證人莊水湖、簡龍泉、陳廣益、葉俊良等四人於上開警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於上開警詢中之證言自有證據能力。

⑷復按被告以外之人有所在不明而傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。

司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。

故如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

本案證人乙○○於九十二年六月二十九日警詢中陳述有關被告部分情節【詳下列（二）之⑷後段、（三）之⑸所示】，因該證人於本院審理經合法傳拘無著，而上開陳述，係在其本身查獲後所為，距案發日近，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於上開警詢之供述，自具有證據能力。

⑸末按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利；

司法院大法官會議於九十三年七月二十三日著有釋字第五八二號解釋可參。

又釋字第五八二號解釋之時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之；

此亦經司法院大法官會議釋字第五九二號解釋說明在案。

故本案原審蒞庭檢察官所舉證人盧明宗於九十二年七月十日偵查時以被告身分之供述證據（見二七一七號偵卷第三四至三六頁），因該證人業經另案通緝中而無法傳喚到場具結陳述，並接受被告之詰問，依上開說明，本院認該部分不具有證據能力，而不採為本案論罪科刑之依據，併此敘明。

（二）關於被告於九十二年六月間居住於五樓之十五租屋處及持有第二級毒品部分：⑴證人夏萱惠於本案九十四年五月十九日偵查時證稱：伊與被告丙○○認識很多年了，他的綽號是「周董」，當時周先生問伊有無證件可以用，因為他不方便以自己名義出面承租，所以就由伊出面以張麗娟名義承租五樓之十五房子，張麗娟的證件是由黃生福幫伊偽造的。

簽約時伊跟周先生去過一次，房東將鑰匙交給周先生，房子承租後伊沒有在該屋住過，伊知道周先生租很多房子，租屋做何事伊不知道等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第六五九四號偵卷【下稱六五九四號偵卷】第五一至五二頁）；

其於原審法院審理時到庭證稱：被告打電話叫伊去幫他租五樓之十五房屋，說是一位女性朋友要租的，因她有案件在身，問伊方不方便幫她租一下，偵查時伊提到被告當時問伊有無證件可以用，因為他不方便以自己名義出面承租這部分是正確的。

當天被告拿感應卡下來，帶伊到承租的房子簽約，當時在場的人有被告、一個女子，還有一個男子進來算錢，大約好幾萬元交給被告後就出去了，被告再將該筆錢交給房東作為租金，簽完約後伊就走了等語（見原審卷第一宗第一四二至一四八頁）。

而證人夏萱惠於九十一年間和黃生福共同變造張麗娟之國民身分證乙節，亦有台灣台中地方法院九十四年度易字第一三八四號刑事判決一份附卷可參（見本院卷第一宗第二一六頁）。

⑵證人陳廣益於九十二年八月十五日警詢時供陳：警方所搜索五樓之十五房子，是一名周姓男子與一名張姓女子於九十二年五月三十日來跟伊承租的，每月租金一萬五千元，當時張姓女子跟伊簽訂契約，但都是周姓男子在這裡居住。

跟伊承租房子的周姓男子及張姓女子就是警方提供相片上丙○○及夏萱惠（見臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三一七三號偵卷【下稱三一七三號偵卷】第二一頁）；

其於原審法院審理時到庭證稱：伊是五樓之十五租屋處的二房東，九十二年五月三十日早上住同棟大樓十二樓的簡龍泉打電話告訴伊，說他有朋友想要看房子，下午就帶被告與一位小姐即夏萱惠來看房子，看完之後被告說馬上要租，被告也有問那位小姐說好不好，那個小姐說好，伊就立刻和那位小姐簽約，再把鑰匙、感應卡交給那位小姐，押租金和租金共四萬五千元也是那位小姐交的。

當初霧峰刑警有拿二張照片給伊指認，問伊是否照片中的被告和夏萱惠這二個人住這裡，伊說是，因為當時印象比較深刻。

伊要收租金前，會和那位承租的小姐聯絡，第二個月過去收租金時，是被告開門，誰付租金伊忘了，是付給伊一萬五千元。

第三個月要收租金時，打電話及按對講機就都聯絡不到人了。

伊在警詢稱都是周姓男子在此居住，是因簽約時及第一次收租金時被告都在場的原因等語（見原審卷第一宗第一四九至一五八頁）。

⑶證人葉俊良於九十二年八月十六日警詢時陳稱：警方搜索的五樓之十五房子是一位周姓男子在居住，他於九十二年五月底搬進來居住，就是警方提供相片上丙○○這人無訛（見三一七三號偵卷第二六、二七頁）；

其於原審法院審理時到庭證稱：伊是五樓之十五租屋處大樓夜班管理員，該大樓要刷卡才能進去，有訪客也要住戶同意才能進去，進大樓的每一個出入口都有裝監視器，螢幕裝在三樓管理室。

該戶房東陳廣益出租後都會來電告知有住戶要住進來，伊看過被告在晚上回來很多次，也看過他出去，他經過管理室或是透過監視器都有看過，但大部分都是被告自己刷卡，再從監視器看到，伊都是記住戶長相，不記名字，偶而也有從監視器看過二、三個被告的男性朋友一起來找被告，被告自己下來帶他們上去，但伊不確定他朋友有沒有住裡面。

九十二年五月至七月間伊認為被告是住戶，不是訪客，否則不可能會直接放行。

有時候值晚班伊與陳廣益聊天，他有說被告是住戶，所以不會去懷疑被告是訪客等語（見原審法院卷第一宗第一五九至一六九頁）。

⑷證人簡龍泉於九十二年七月十四日警詢時陳稱：「周董」叫丙○○，伊知道他的住處有三處①臺中市○○路二八號（舒活大街）公寓五樓Ｂ五②臺中市○○路與崇德路加油站後面大樓③臺中市○○路（上光眼鏡行）旁右轉大樓七樓，本處為「周董」存放毒品之倉庫（見三一七三號偵卷第一００頁）。

其於原審法院審理時供陳：陳廣益告訴伊他五樓有房子要出租，伊再告訴被告，後來被告找伊過去那邊坐，說有個女的朋友住那裡，那位女子好像剛要去住，但不確定是否已住裡面，伊不認識那位女子，伊只是過去找被告聊天二、三次而已。

伊在警詢時供出被告住的三個地方，是指被告當時在這三個地方出入等語（見本院卷第一宗第一七二至一七九頁）。

另證人乙○○於九十二年六月二十九日警詢時供稱：「周董」毒品都放在他住處，即臺中市○○路三號（應係二三號之誤）五樓（見三一七三號偵卷第三０頁）；

其於九十四年六月十四日偵查時證稱：「周董」丙○○家在大業路，就在簡龍泉住的大樓，好像是五樓，該地點應該是「周董」住的（見六五九四號偵卷第一０六、一０七頁）。

⑸觀之上開證人夏萱惠、陳廣益、葉俊良、簡龍泉、乙○○之供述，可知系爭五樓之十五租屋處係被告於九十二年五月三十日委託夏萱惠冒名張麗娟名義承租，夏萱惠並未住於該處，被告於簽約及房東收租金時均在場，並以住戶身分在該大樓進出多次，簡龍泉及乙○○均到該處與被告碰過面，被告另同時承租多處房屋等情無誤。

雖證人夏萱惠於原審法院審理時提及：被告說一位女性朋友有案件在身，問伊方不方便幫她租一下，簽約時確有另位女子在場等語，惟其於偵查時並未提及上情，且係證稱：被告問伊有無證件可以用，因為他不方便以自己名義出面承租，簽約時房東將鑰匙交給被告，伊不知道被告租屋做何事等情明顯不符，並與證人陳廣益於原審法院審理時證述：被告與一位小姐來看房子，看完後被告說馬上要租，伊就立刻和那位小姐簽約等語不合，又與被告於檢察官詢問時陳稱：伊打電話給夏萱惠說伊朋友的女孩子要租房子，請她出面簽合同，因女孩子簽約比較方便乙節（見本院卷第一宗第一三九頁）互有齟齬。

衡情若被告要為朋友之女友承租房屋，該女子既在場，則由該女子出面承租即可，為何要迂迴地再請夏萱惠冒用他人名義承租？因此，簽約時是否有夏萱惠以外之另位女子在場，顯有可疑，縱簽約時確有另外女子在場屬實，惟被告係以住戶身分在該大樓出入，且於房東收租時在場，並同時承租他處房屋，故五樓之十五租屋處於九十二年五月三十日簽約時是否有另位女子在場並無礙被告租住該處之認定。

又證人簡龍泉於原審法院審理時雖供陳：被告說有個女的朋友住那裡，那位女子好像剛要去住等語，但其復稱：伊不確定該女子是否住那裡，該處是被告當時出入的地方之一，伊曾去那裡和被告聊天等情，另證人葉俊良於原審法院審理時證稱：伊有從監視器看過二、三個被告的男性朋友一起來找被告一情，並未提及有任何女子在該戶出入，是證人簡龍泉該部分所述，尚無法做為有利於被告之證據。

又雖證人夏萱惠、陳廣益於原審法院審理時，就承租時由誰交付租金及交付鑰匙予何人陳述不一，但就係其二人簽約及被告在場之主要情節則屬相同，因承租該時迄今已二年餘，難期證人就細節部分仍記憶清楚，故該部分亦不影響本案之認定。

⑹被告於檢察官詢問時供稱：伊朋友王瑞祥（綽號「打瞌睡」台語發音）因毒品案被捉去關，要伊照顧他女友「小娟」，所以伊才會租五樓之十五這個房子給「小娟」住，該房子是簡龍泉介紹的，因為「小娟」是伊和簡龍泉共同的朋友，伊有跟簡龍泉說王瑞祥拜託伊照顧他女友的事，也是簡龍泉跟房東說好租金、租期，伊才跟夏萱惠、「小娟」去簽約，房租四、五萬元是簽約前簡龍泉在他住的十二樓算給伊的，因他比較有錢，當時「小娟」、夏萱惠在場。

伊和王瑞祥於八十五、八十六年買毒品時認識，九十一、九十二年王瑞祥還沒被捉去關時，伊和他天天聯絡，他被捉去關之後，在警局打電話託伊照顧他女友，主要是住的問題，伊有叫朋友吳樺中去看王瑞祥，伊找到房子後，也有請吳樺中幫伊講已將他女友安置好的事，吳樺中去探監應該有跟王瑞祥說到這件事，王瑞祥就是檢察官提示前科表所載的該人（身分證統一編號：Ｌ00000000號，五十年九月一日生，住臺中縣清水鎮○○里○○路17號，有槍砲案件前科）等語（見原審法院卷第一宗第一三九至一四一頁、卷第二宗第二三至二四頁）。

然查上開年籍資料之王瑞祥係於九十二年一月十六日入臺灣臺中看守所羈押，至九十二年一月二十三日出監，於九十二年一月二十五日死亡，有全國前案資料查詢及法務部戶役政連結作業系統各一份在卷可參（見原審卷第二宗第三二、三七頁），而本案以張麗娟名義承租五樓之十五房屋之日期為九十二年五月三十日，有住戶資料表一份附卷可稽（見三一七三號偵卷第二五頁），被告竟謂：伊找到房子後，有請吳樺中於探視王瑞祥，幫伊講已將他女友安置好的事云云，其以死亡之人為探監對象，當屬虛偽不實之陳述。

⑺況證人簡龍泉於原審法院審理時證稱：伊不認識綽號「打瞌睡」的王瑞祥及「阿娟」的女子，伊只是在牢中聽別人說過王瑞祥在中所藥癮發作死亡，伊根本不認識他們，且只是介紹被告有房子要出租，不可能提供租金給他等語（見原審法院卷第一宗第一七九至一八０頁）；

證人陳廣益於原審法院審理時證述：看房子和簽約的女子就是夏萱惠，沒有其他女子在場等語（見原審法院卷第一宗第一五一頁）；

證人夏萱惠於原審法院審理時證稱：除了該次幫被告承租五樓之十五房屋外，並沒有到過同樓大樓十二樓等語（見原審法院卷第一宗第一四八頁）；

均與被告上開供述歧異甚大。

被告空言辯稱：五樓之十五租屋處是伊幫王瑞祥女友「小娟」承租的，伊並沒有住在那裡云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。

⑻被告另辯稱：伊於九十二年六月底、七月間左右，就從金門坐船去大陸找女孩子，那時還沒有捉到簡龍泉等人，所以不可能有怕被捉到去服刑的問題云云。

惟查被告於九十二年六、七、八月間並無任何入出境資料，有入出境查詢結果一份在卷可憑（見原審法院卷第一宗第一一二頁），且證人簡龍泉於偵、審時證稱：伊在義大利汽車旅館被捉後，警察要伊打電話給被告，因為伊與被告認識，且警察聽說被告有很多毒品，之後警察由伊帶路到大業路十二樓租屋處，乙○○及警察說有看到被告跑掉，意思是說伊要被告跑的，認為是伊通風報信的等語（見六五九四號偵卷第一０三頁及原審法院卷第一宗第一七八頁）。

查證人簡龍泉、乙○○係於九十二年六月二十八日二十二時三十分許，在臺中市○○○路二七二號義大利汽車旅館為警查獲，並扣得數量不少之第一級毒品海洛因等情，有臺灣南投地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五九九號偵查卷宗（下稱五九九號偵卷）可憑。

再查依卷附０九三一─一五九九九四行動電話監聽譯文顯示：該行動電話持用人於九十二年七月十七日表示他在員林高速公路的車上被搜到毒品，公文已經來了，案子在彰化地檢；

同年月二十三日並表示其人在北部八德交流道等語（見三一七三號偵卷第四七至四九頁），佐以被告於九十二年四月十九日確在國道一號高速公路彰化轄區內為警查獲，並扣得海洛因四包等情，有臺灣彰化地方法院九十四年度訴緝字第六號刑事判決一份在卷可稽（見原審法院卷第二宗第三三頁），可知上開行動電話當時持用人應係被告，且被告於九十二年七月間仍在臺灣無誤，參以被告於本院審理時供稱：伊去金門約一星期就回來了等語。

綜上所述，堪認被告應知悉證人簡龍泉、乙○○等人已於九十二年六月二十八日為警查獲，且被告於九十二年七月間仍未出境臺灣甚為明確，被告辯稱：伊於九十二年六、七月間到大陸時，還沒有捉到簡龍泉等人，所以不可能有怕被捉到去服刑的問題云云，核係飾卸之詞，不足採信。

⑼綜上所述，系爭五樓之十五租屋處既為被告委託夏萱惠承租供作居住處所之一，則於九十二年八月十五日在該處查扣之大麻一團及甲基安非他命二包當係被告所持有甚明，而查扣之上揭毒品經送鑑定結果，確實含有第二級毒品大麻成分（淨重二點一八公克，包裝重０點八一公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（實稱毛重七點九二五公克），有法務部調查局九十二年九月十六日調科壹字第九七０００二一０九號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四０００五二七七號檢驗成績書各一份在卷可考（見三一七三號偵卷第二０二頁及六五九四號偵卷第一二四頁），被告持有第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯行堪予認定。

（三）被告販賣第一級毒品海洛因部分：⑴證人劉醇襄於九十四年六月十四日偵查時具結證稱：伊綽號是「阿安」，九十二年六月初伊與盧明宗在草屯鎮○○路與博愛路口，賣了約三百五十公克海洛因給「周董」（指認係被告），價格一百萬元，毒品是盧明宗拿去的，是「趙董」打電話叫伊去交貨的，誰與「趙董」聯絡伊不知道。

事後伊被抓，做筆錄時才證實「周董」就是伊賣毒品給他的那個人。

同年六月初，伊與盧明宗到臺中市○○路，一位叫「龍泉」與「周董」各買一塊海洛因，價格約一百萬，實際賣多少忘記了。

這次是伊與盧明宗一起去的，交易地點好像在十二樓，是同時交易的。

伊和被告交易過二次，一次臺中，一次草屯，在草屯那次是「阿文」去交毒品，伊去收錢，所以伊也有看到「周董」，這二次相差約半個月（見六五九四號偵卷第一一一至一一二頁）；

其於原審法院審理時具結證稱：伊認識簡龍泉，也有看過被告，伊交易海洛因模式，是由伊、盧明宗、莊水湖找買主，或由「趙董」接洽買主，再由「趙董」將海洛因交給莊水湖，再轉交給伊、盧明宗交付買主。

九十二年六月初，「趙董」跟伊電話聯絡，叫伊將海洛因送到草屯芬草路，伊向莊水湖拿取海洛因後，就叫盧明宗拿過去，伊在偵查時說草屯那次伊有去收錢，也有看到「周董」，現在過了那麼久，忘了是不是這樣，如果有去收錢應該是跟盧明宗一起去，同時進行交付毒品、貨款。

之後伊和盧明宗曾到簡龍泉十二樓住處交易二百二十萬元海洛因，這次是簡龍泉和伊聯絡說要七百公克海洛因，伊與「趙董」接洽說有人要買海洛因，再向莊水湖拿取海洛因。

剛去時只有簡龍泉一個人，過一下被告就來了，他們二人各自從身上拿錢出來，可能是合資，再一起算二百二十萬元給伊，一疊十萬元，總共二十二疊，當時伊只有清點總數，沒有點他們個別拿多少，收完錢後盧明宗再將毒品交給他們二人，伊賣的海洛因通常一塊是三百五十公克，再分成四小塊，這次賣了以後伊有告訴莊水湖說是賣給簡龍泉和「周董」等語（見原審法院卷第一宗第二五五至二六三頁）。

⑵證人莊水湖於九十二年七月十日警詢時供稱：伊毒品來源是綽號「趙董」給的，伊幫「趙董」販賣海洛因，由劉醇襄及盧明宗先找到買主，再找伊向「趙董」詢問是否有海洛因可賣及是否要賣、要賣多少錢後，「趙董」派人將海洛因交給伊，伊再交給劉醇襄及盧明宗去交貨。

得手後，伊將販賣所得的錢交給「趙董」，再從他那裡拿到佣金，與劉醇襄及盧明宗朋分花用。

伊總共銷售五次，第一次於……。

第二次於九十二年六月中旬在南投縣草屯鎮○○路附近，伊拿約二百多公克的毒品海洛因給劉醇襄再轉交盧明宗，賣給一名綽號「周董」的男子，所得約九十萬元。

第三次於九十二年六月中旬在臺中市不詳地點，伊拿約六百多公克的毒品海洛因給盧明宗販售給綽號「龍泉」的男子，得款二百萬元。

第四次於……（見三一七三號偵卷第三九至四三頁）；

於原審法院審理時證稱：伊在警詢時稱有一次二百多公克海洛因由劉醇襄轉交給丙○○，伊得二萬元，還有一次交給劉醇襄、盧明宗賣給簡龍泉、丙○○二百多萬元，被告和簡龍泉的實際名字都是警察告訴伊的，伊沒有看過他們二人，只知大約知道販賣的金額及數量，是警察告訴伊這二次賣給誰，伊說應該就是這樣。

是「趙董」把貨寄放在伊這裡，再叫劉醇襄拿貨給別人，伊再把錢交給「趙董」，「趙董」再分佣金給伊等語（見原審法院卷第一宗第二六四至二六八頁）。

雖證人莊水湖於原審法院審理時供陳：被告和簡龍泉的實際名字是警察告訴伊的，伊沒有看過他們乙節，但其於警詢時係稱曾賣海洛因給綽號「周董」、「龍泉」的男子，並未提及該二人的真實姓名，顯見該證人於警詢時應係自己供出綽號「周董」、「龍泉」的男子，而非警察所告知甚明，況該證人於原審法院審理時復供稱：警察告訴伊這二次賣給誰，伊說應該就是這樣等語，即表示確認確曾販賣海洛因給綽號「周董」、「龍泉」的男子，因此證人莊水湖於警詢與原審法院審理時所述不符部分，應以警詢時陳述較為可信，併此敘明。

⑶證人簡龍泉於九十二年七月二十二日警詢時供稱：伊在九十二年六月向綽號「阿文」（指認係盧明宗）及「阿安」（指認係劉醇襄）的男子購買二次毒品，第一次是在六月初，在大業路十二樓租屋處與綽號「周董」（指認係被告）合資向綽號「阿文」及「阿安」的男子以二百二十萬元購買八小塊海洛因，總共約六百八十公克。

第二次在第一次購買毒品後三、四天，在草屯鎮○○路汾洋游泳池前，與綽號「阿彥」的男子合資，向他們二人以一百三十萬元購買海洛因重約三百四十公克。

伊平常都是撥打０九六三─三一一八五一號手機和被告聯絡（見三一七三號偵卷第三四至三五頁）；

其於九十二年九月五日在臺灣南投地方法院檢察署偵查盧明宗等人毒品案件時，以證人身分具結證稱：伊有向劉醇襄及盧明宗買過二次海洛因，第一次與「周董」丙○○合買二百二十萬元，時間是五月底六月初，在臺中市○○路伊租屋處十二樓，由劉醇襄及盧明宗拿去的，伊與「周董」各買一百一十萬，第二次在臺中市○○路與向上路口碰面後，一起來草屯成功路與博愛路附近汾洋游泳池，伊與「阿彥」一起合資買一大塊，那次買一百三十萬，由劉醇襄來交貨。

據伊了解，莊水湖有跟「周董」承諾，要賣給他等語（見二七一七號偵卷第六八至六九頁）；

復於九十二年十一月十三日在臺灣南投地方法院審理盧明宗等人毒品案件時，以證人身分具結證稱：伊施用的毒品是向綽號「阿文」的盧明宗及「阿安」的劉醇襄二人買的，伊總共拿錢叫他們幫伊買過二次，第一次大約是在今年六月初，在臺中市○○路伊租屋處那邊，拿一百一十萬元請他們買海洛因，他們拿錢之後有離開一下，當日就拿四小塊海洛因給伊，這一次伊是跟「周董」合買，他也是出一百一十萬元買四小塊，「周董」當時也在場。

第二次約隔一星期後，伊在臺中市○○路跟精誠路那邊交一百三十萬給盧明宗及劉醇襄二人，這次伊跟「阿彥」合買等語（見臺灣南投地方法院九十二年度重訴字第二一號卷第九一頁）。

⑷上開證人劉醇襄、莊水湖、簡龍泉先後所供關於被告二次向劉醇襄、盧明宗等人販入海洛因之價格及數量，雖因劉醇襄等人販賣海洛因次數甚多（其等判決認定前後販賣五次）而造成供述有些微差異，但其等就本案被告販入海洛因之時間、地點、次數與接洽者之情節則大致相符，並無相異之處。

雖證人簡龍泉於原審法院審理時翻異前詞，改稱：伊經由乙○○、「阿聰」介紹認識劉醇襄、盧明宗，約九十二年五、六月間劉醇襄打電話告訴伊他那裡有毒品要賣，問伊要不要買，伊說好，劉醇襄就拿來伊大業路十二樓租屋處，伊當時買一塊，分四小塊，總共約九兩多，一百一十萬元。

伊以前說是和被告各出一百一十萬元合買海洛因，是因警察拿盧明宗的筆錄給伊看，伊才照著盧明宗的筆錄講被告和伊合資購買毒品，盧明宗跟伊關在同房時，也有告訴伊他的筆錄有這樣寫，伊才跟著那樣說，事實上是劉醇襄賣給伊後，被告才來的，伊有介紹他們認識，但是他們二人是否有買賣毒品，伊不知道，伊是事後才聽劉醇襄說他有賣給被告四小塊海洛因，價格一百一十萬元等語（見原審法院卷第一宗第二四四至二五三頁）。

然查卷內盧明宗於九十二年七月九日為警查獲後同日及翌日之警詢筆錄（見臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二七一七號偵卷【下稱二七一七號偵卷】第五至十四頁）均無隻字提及本案被告有與簡龍泉合資購買毒品部分，甚至根本完全未提到「周董」（即被告）之男子，即與證人簡龍泉上開所述迥然有別，且證人劉醇襄亦明確證稱當時被告與簡龍泉係合資購買海洛因無訛，堪認證人簡龍泉翻供之語，應係迴護被告之詞，不足採信。

除外，並有本院九十三年度上重更（一）字第三七號另案被告莊水湖、劉醇襄、盧明宗毒品案件刑事確定判決一份在卷可參（見六五九四號偵卷第七０頁）。

因此被告於九十二年六月間，先在南投縣草屯鎮○○路與芬草路交岔路口，以九十萬元向盧明宗等人販入第一級毒品海洛因四小塊（約二百多或三百多公克）；

再於同月間，在臺中市○○路「舒活大街」大樓某號十二樓之一簡龍泉租屋處，和簡龍泉各出資一百一十萬元，合資二百二十萬元，向劉醇襄等人各販入第一級毒品海洛因各四小塊（四小塊重約三百五十公克）之事實堪予認定。

⑸證人乙○○於九十二年六月二十九日警詢時供稱：警方於九十二年六月二十八日晚上十時三十分許，在臺中市○○○路二七二號義大利汽車旅館二二五號房內查獲伊身上的０點五公克海洛因不是向簡龍泉所購買，是向臺中市一個綽號「周董」的人（指認係被告）所購買，伊都是以行動電話０九六三─三一一八五一號跟他聯絡，再到他臺中市○○路三號（應係二三號之誤）五樓取毒品，有時候伊會找簡龍泉一起去購買，因為「周董」有在走私毒品，他毒品數量很多（見五九九號偵卷第十六至十九頁及三一七三號偵卷第三０至三二頁）；

其於九十四年六月十四日偵查時以證人身分具結證稱：伊是透過簡龍泉認識「周董」的，買的時候沒透過簡龍泉，如果去找「周董」時會和簡龍泉一起過去，但是伊向周董買毒品時，大家在客廳坐，簡龍泉也在旁邊坐，簡龍泉應該會看到。

伊只向「周董」買過二次，二次都是向他買半錢海洛因，價格約八千，付現金。

這二次都在同一地點就是大業路簡龍泉住的大樓，「周董」家好像是五樓，時間是被查獲（即九十二年六月二十八日）前幾天，這二次簡龍泉應該都有在場。

「周董」將毒品放在客廳沙發上的黑色包包內，直接拿裝好的毒品給伊等語（見六五九四號偵卷第一０六至一０七頁）。

再查證人乙○○於九十二年六月二十八日在其身上扣得之白粉一包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，淨重為０點二三公克，包裝重０點三九公克，有法務部調查局九十二年八月十五日調科壹字第九七０００二０七二號鑑定通知書影本一份在卷可稽（見五九九號偵卷第七二頁），且其尿液送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有南投縣政府衛生局九十二年六月二十九日投衛局檢字第０九二００一一三三八號尿液檢驗單影本一份附卷足憑（見五九九號偵卷第六二頁），足認證人乙○○之指述尚非虛妄。

⑹雖證人簡龍泉於本案偵審時證稱：伊曾在臺中市○○路十二樓租屋處介紹被告給乙○○認識，那時被告在桌上放一包海洛因，大家就一起拿來用，對於乙○○說他向被告買二次海洛因時伊在場，是他胡說的，伊印象中乙○○跟劉醇襄買過很多海洛因，不可能再跟被告買這麼一點點，九十二年六月間伊和被告講話不投機，關係打壞，所以有段時間比較沒有接觸，乙○○曾在九十二年六月二十八日查獲前跟伊說，他有與綽號「坎仔」者去找「周董」，之後又說是跟「阿林」去的等語（見六五九四號偵卷第一０七至一０九頁、原審法院卷第一宗第二五二至二五三頁）。

惟觀之證人簡龍泉於另案被告莊水湖、劉醇襄、盧明宗毒品案件時，先後以證人身分具結證稱其與被告一起合資向劉醇襄等人各購買一百一十萬元之海洛因甚為明確，業如前述，但其於本案偵審時卻翻異前詞，顯見其係受到被告已被查獲或同庭在場之壓力而出於虛偽不實之陳述，是其後證述有關乙○○部分之證言真實性，已堪存疑。

而縱如證人簡龍泉所述其並未見過乙○○向被告購買海洛因屬實，然其亦稱：乙○○曾在九十二年六月二十八日查獲前跟伊說，他有與綽號「坎仔」或「阿林」去找過被告乙節，可知乙○○於九十二年六月間確有和被告碰過面無誤，且證人乙○○和簡龍泉先後供述與被告聯絡之電話均係０九六三─三一一八五一號，互核一致，則證人乙○○即可主動與被告聯繫而不需透過證人簡龍泉甚明。

⑺ 另按向何人購買毒品施用，常係輾轉介紹而來，有係臨時起意，有係向不同之人購買，有係為求方便，不一定要向持有量大者或固定之人購買，因此被告辯稱：乙○○如要購買海洛因，直接向簡龍泉買即可，不需要向伊購買云云，及證人簡龍泉供稱：乙○○跟劉醇襄買過很多海洛因，不可能再跟被告買這麼一點點云云，均不足據為有利被告之認定。

又證人乙○○於九十四年六月十四日偵查時雖證稱：伊約於四月間向被告買毒品等語（見六五九四號偵卷第一０六頁），但證人乙○○所指實際購買毒品之時間距上開訊問時已將近二年，即難苛求其清楚記得實際購買之月份究係為何，而證人乙○○於警詢及偵查中就其向被告購買海洛因之聯絡電話、地點、次數、價格及數量等情均供述明確，殊難以此遽認被告未曾販賣海洛因二次予乙○○。

⑻復查於九十二年八月十五日在被告五樓之十五租屋處另查扣海洛因六包（合計淨重十六點九二公克，包裝重二點九一公克，有法務部調查局九十二年九月十七日調科壹字第九七０００二一０八號鑑定通知書一份在卷可考，見三一七三號偵卷第二０一頁）及電子磅秤二台、塑膠鏟子一支、塑膠袋二包等物可資佐證。

按依法務部調查局第六處（83）發技（一）字第一三一０號函所示「人體對海洛因的最大耐受性依據相關文獻查考，對無癮的人，以一次注射量二十ｍｇ，可視為最大耐量。

人體若以海洛因摻於香菸內吸食代注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，亦不應超過四百ｍｇ（即０．四公克）」，而本案被告先後二次所販入之海洛因合計多達五百多公克以上，苟僅係供被告自己施用，豈須如此大量之海洛因？此外並扣得電子磅秤、塑膠鏟子、塑膠袋等分裝工具，堪認被告買入大量海洛因，除供己施用外，並具販賣牟利之意圖。

被告供稱其於九十二年間開一間土地代書事務所，平均月收入四、五萬元，另外還從事美樂家直銷，每月收入約二、三萬元等語（見原審卷第二宗第二三頁）。

被告之選任辯護人於原審為被告辯稱：依被告當時收入狀況，不可能有二百萬元買入毒品云云，純係臆測之詞，不足採信。

⑼末查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以海洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。

本案因被告否認販賣海洛因之犯行，亦無法得知販入海洛因之實際重量，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以本案被告販入毒品之價格高達九十萬元及一百一十萬元，苟無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理，故被告販入或賣出海洛因當有意圖營利之犯意，當屬無疑。

因此被告辯稱並未販入或賣出海洛因云云，核係事後畏罪卸責或避重就輕之詞，不足採信，其販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

至辯護人聲請傳喚證人乙○○及調閱立榮、華信九十二年四至六月間自台灣搭乘前往金門的旅客資料。

經查乙○○經原審傳拘未到，本院再次傳訊亦因行蹤不明無從傳喚，另被告於審理時供承去金門約一星期就回來了等語，是以縱被告有到金門亦無礙其事實欄所載時間販賣毒品海洛因與乙○○之認定，爰不再函調，併予敘明。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法販賣；

又大麻及甲基安非他命，均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有。

復按刑法上之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為，而基於一個概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。

又販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。

從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。

然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，始與前述連續犯之意旨相當，非可將法律上應獨立評價之前後數犯罪行為，混合觀察評價而一概論以販賣毒品既遂罪（最高法院九十一年度臺上字第七六三號判決可資參照）。

本案被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於九十二年六月間先後二次向「趙董」、莊水湖、劉醇襄、盧明宗等人販入第一級毒品海洛因，又於九十二年六月間先後二次販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用，因被告實際販入及賣出海洛因之時間先後不詳，基於罪疑利益歸於被告原則，本院認定被告連續二次販入海洛因期間再分別賣予乙○○施用，對被告較為有利。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。

被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之行為，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，因該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重。

起訴檢察官雖未就被告於九十二年月六月間某日，向「趙董」及盧明宗等人，在南投縣草屯鎮○○路與芬草路交岔路口，以九十萬元之價格，販入第一級毒品海洛因四小塊部分提起公訴，惟該部分業經蒞庭檢察官當庭補充該犯罪事實，本院自應併予審判。

另起訴書雖記載被告販入海洛因後再分裝販賣予不特定人施用，但本案被告除販賣海洛因予乙○○二次得以認定外，其餘販賣海洛因之時間、地點、對象、價格及數量均無積極證據足資認定，故該部分罪嫌尚不足，因該部分與起訴判罪之販賣第一級毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。

被告同時同地持有第二級毒品大麻及甲基安非他命行為，係一行為而觸犯同種罪名，為同種想像競合犯，從一重處斷。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。

三、另按毒品危害防制條例雖於中華民國九十二年七月九日經總
統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布，並自公布後六個月施行，該條例第四條第一項及第十一條第二項均未經修正，且並無證據證明被告持有第二級毒品淨重達十公克以上而有加重事由存在（依九十三年一月七日發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第二級毒品除去包裝後之淨重達十公克以上者，要加重其刑，本案被告持有第二級毒品大麻一團【經鑑定淨重二點一八公克，包裝重０點八一公克】及第二級毒品甲基安非他命二包【經鑑定實稱毛重七點九二五公克，包括二只塑膠袋及二張標籤紙】，二者總毛重固達十公克以上，但總淨重並無證據證明業達十公克以上），故不生新舊法比較問題。
本院審酌販售與被告之莊水湖、劉醇襄、盧明宗等人分別被判處有期徒刑十二年及八年，被告販入之毒品海洛因數量雖多，然依現有證據僅能認定被告出售與乙○○二次，金額僅一萬六千元，所為情輕法重，此部分縱科以最低度刑仍嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
原審就被告持有第二級毒品部分，審酌被告犯罪之動機、目的及持有第二級毒品之數量暨犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第十一條第二項判處有期徒刑七月，就扣案之第二級毒品大麻一團（淨重二點一八公克，包裝重０點八一公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（實稱毛重七點九二五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，查扣之吸食器一支，並非違禁物，亦無證據證明與本案被告所犯持有第二級毒品罪有所關聯，爰不為沒收之宣告，核其此部分判決認事、用法、量刑均無不當，被告此部分上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。
至原審認被告連續販賣第一級毒品海洛因罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未審酌被告販賣海洛因所得僅一萬六千元，所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有未洽，另就扣案之海洛因六包之包裝袋未依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，卻諭知沒收銷燬，亦有未洽，被告此部分上訴否認犯罪雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告有如事實欄所載之前科 (見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表 )，因貪圖暴利而販入毒品販賣，販入數量不少，然僅售予乙○○二次，所得不多及其販賣毒品海洛因對社會所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重十六點九二公克，不含包裝袋）、應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
另扣案之電子磅秤二台、塑膠鏟子一支、塑膠袋二包及包裝袋六個，係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收之。
又被告販賣海洛因予乙○○之所得一萬六千元，係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又被告固使用０九六三─三一一八五一號行動電話門號與乙○○聯絡販賣海洛因事宜，但該門號登記使用人係侯凱允，有中華電信行動電話資料查詢表一份在卷足憑（見本院卷第一宗第一二二頁），因毒品危害防制條例第十九條第一項前段係採相對義務沒收主義，必須屬於被告所有者為限，始應沒收，故前開門號不為沒收之宣告。並就上訴駁回及撤銷改判部分定其應執行刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
Ａ