臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,37,20060919,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第37號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳育仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度重訴字第3938號中華民國95年4月20日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13489號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○（起訴書誤寫為「鈞」）與劉新興（所涉販賣毒品部分，業經台灣台中地方法院以九十五年度重訴字第六六二號判處罪刑，現上訴在本院審理中）均不思以正途賺取所需，共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由劉新興於九十四年八月二十三日上午，指示乙○○至板信商業銀行劉新興、劉富祥（劉新興之父）之帳戶內領取現金共計新台幣（下同）一百四十萬元，劉新興則攜帶現金二百六十萬元，於同日（即八月二十三日）下午三時許，乙○○、劉新興與不知情之綽號「青山」之不詳姓名年籍成年男子，至高雄某處，經由綽號「田哥」之不詳姓名成年男子，以四百萬元之代價，向綽號「長腳仔」不詳姓名年籍成年男子，販入如附表一所示第一級毒品海洛因。

劉新興並指示乙○○，將所販入之海洛因毒品，載回置放在劉新興、乙○○位於桃園縣桃園市○○○街十巷三之二號三樓租屋處，並伺機販售營利。

嗣於同日（八月二十三日）夜間九時三十分許，乙○○駕駛車號一九九一－ＨＣ自小客車行經桃園縣桃園市○○○街十六號前為警查獲，並當場扣得上開附表一所示毒品、上開毒品之包裝，及乙○○、劉新興所有附表二編號一至五所示用以裝放、分裝及聯絡販賣所用之販毒工具。

二、案經海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力爭執部分：

（一）按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。

查證人張雙福雖於臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九六五號偵查案件，曾具結證稱：乙○○綽號「阿炮」是劉新興的小弟，幫劉新興送、賣毒品，本案毒品應該是劉新興叫被告去拿的等語（見上開偵查卷九十四年十二月十九日訊問筆錄）。

惟證人張雙福就被告是否與劉新興共同販賣本件毒品之事實，於原審具結證稱係看報紙始得知等語（原審九十五年三月二日審判筆錄第五頁），嗣經檢察官聲請勘驗檢察官偵查之錄音帶內容為：「（問：一點五公斤，是一四九八公克，這也是劉新興叫他拿的嗎？）這我不瞭解，那時候我剛回來，我是聽到是這樣，我看報紙的」，經具結後證稱：「（阿炮被查獲的一四九八海洛因，將近一點五公斤，是不是劉新興叫乙○○去拿的？）應該是這樣，我所聽到的是這樣，聽朋友講是這樣的」等語，有勘驗筆錄一份在卷可按，職是，證人張雙福於檢察官偵訊時、原審審理時所為之證詞，均係聽聞朋友所言或看報紙所為之推測之詞，依首揭刑事訴訟法第一百六十條之規定，尚難認為有證據能力，核先敘明。

（二）被告爭執其於警詢陳述之證據能力，本院未將被告警詢陳述列為論罪依據之證據，此部分爭執即無詳為說明之必要，附此敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承：案發當日確有攜帶金錢至高雄購買扣案之第一級毒品海洛因，扣案之夾鏈袋等物亦為其所有等事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：該批毒品係以自己所有之二百六十萬元購買供己施用，與劉新興無關云云。

然查：

（一）被告於檢察官偵查時之自白，具任意性，且有補強證據足供證明，其自白之真實性亦堪認定：１、被告於檢察官偵查時供稱：「搜索車號一九九一－ＨＣ自小客車，是經由我同意。

對於搜索、扣押程序並沒有疑義。」

、「（問：查獲毒品來源？）透過『田哥』，在高雄向『長腳仔』拿的。」

、「（問：何人透過『田哥』向『長腳仔』拿毒品？）劉新興。

綽號『興哥』、『龍哥』。」

、「劉新興負責打電話給『田哥』，我負責開車到高雄市向『田哥』拿毒品，『田哥』直接將毒品放在我車上。」

、「（問：何人指使你去拿毒品？）劉新興」、「（問：你有無施用毒品？）沒有。」

、「（問：此次購買毒品金額？）四百萬元，是劉新興與我一同拿現金去高雄」、「（問：0000000000號手機何人使用？）劉新興，綽號『興哥』。」

等語（偵查卷第七至九頁）、「（問：查獲的海洛因買價？）四百萬元」、「（問：現金來源？）帶四百萬元現金下去，一百四十萬元是從板橋銀行高雄分行領出，是劉新興交給我存摺、印章，另二百六十萬元是劉新興在桃園他的住處交給我的。」

、「（問：是否劉新興拿四百萬元現金給你買海洛因？）是」、「（問：有無毒品前科？）沒有。」

（偵查卷第二十七至二十八頁）；

查獲當日檢察官聲請羈押，被告於原審法院訊問時，亦供稱：「（問：劉新興與本案有何關係？）劉新興是他叫我去高雄向『田兄』買毒品，他叫我載回桃園的」、「（問：為何要買一點五公斤這麼多的海洛因？）那不是我要買的。」

等語（原審法院九十四年度聲羈字第一一三二號卷）。

２、被告於上開檢察官偵查中、原審法院訊問時所陳述之內容均相符合，並一再陳稱：係劉新興指示其自劉新興、劉富祥之帳戶提領一百四十萬元現金，及由劉新興攜帶二百六十萬元現金，共計四百萬元，二人共同至高雄購買毒品，劉新興再指示被告將海洛因載回桃園，扣案之海洛因係劉新興叫其購買等語。

３、被告於嗣後雖另辯稱，其上開供述係因當時已三天沒有睡覺，而且當時警察一直說劉新興有參與，惟本案與劉新興無關，且購買毒品之金額總共二百六十萬元係其自己所有云云，惟查被告於九十四年八月二十三日二十一時遭警查獲後，於翌日（二十四日）凌晨一時十九分至一時三十七分，經警告知權利後，表示不同意夜間訊問，直至同日（二十四日）八時四十分許起警方開始訊問至同日十時三十七分結束，警方訊問時間約二小時，期間被告有抽煙，看不出有疲倦的神情，此據本院勘驗其警詢錄影，製有勘驗筆錄可證，且自被告於同日一時三十七分不同意夜間訊問而結束，至同日八時四十分開始訊問止，期間被告已休息約七小時，被告於同日（二十四日）下午五時三十分，距警方訊問後又休息七小時，經檢察官訊問而有上開之陳述，縱如被告所辯之前有三天沒睡覺之情形，以被告二十五歲之年紀正值青年，應業已恢復疲勞，顯無因疲勞意識不清無法為完全陳述之情形，堪認本案檢察官並無疲勞訊問被告，被告上開自白之任意性足供擔保。

４、又司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，被告及辯護人就上開證據能力不爭執，本院自得以該通訊監察紀錄譯文，採為認定本件事實之基礎。

查被告自陳：劉新興綽號「阿龍」，被告綽號「阿炮」、「小彥」等語，已如前述，而0000000000號之行動電話係在被告身上所查獲，有扣押物品清單可佐（偵查卷第十八、十九頁），另依警卷所附該0000000000號行動電話摘要譯文所示，九十四年八月二十三日當天「阿龍」（即劉新興）給「阿華」帳戶，傳簡訊將劉富祥、劉新興之板信商業銀行桃園分行之帳戶號碼傳送予「阿華」要「阿華」匯款後，「阿龍」即打電話給「阿炮」（即被告，電話0000000000號）告知已匯好（ｏｋ）並要其去領錢。

且電話中被告均稱呼劉新興為老大或大哥。

又當日劉新興與綽號「田哥」之不詳姓名年籍者聯絡頻繁，其中並有提及綽號「長腳」之人之事實，有通訊監察作業摘要報告書附於警卷可參（警卷第十至十六頁）。

就譯文之內容與被告之自白互相勾稽，確得以佐證被告上開自白非屬虛構，而能予保障自白事實之真實性。

被告事後翻異前詞，辯稱本案購買毒品與劉新興無關，購買毒品之金額係二百六十萬元，第一級毒品海洛因係自己施用云云，自難採信。

（二）扣案附表一所示白色粉末五包，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，淨重一千四百三十五點四○公克，純度百分之七三點○二，純質淨重一○四八點一三公克，有法務部調查局九十四年十一月一日調科（一）字第一二○○一六七二七號鑑定通知書一紙附卷可憑（見偵查卷第四四頁），雖被告否認販入如此大量之海洛因其目的係在於賣出營利，並辯稱係供己施用云云，然查：１、被告於檢察官偵查時陳稱：沒有吸食毒品，也沒有毒品前科等語（偵查卷第八頁），且被告於為警查獲時所採集之尿液經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心鑑驗結果，嗎啡呈陰性反應，甲基安非他命亦呈陰性反應，有該中心檢測報告表一份在卷可佐（偵查卷第四八頁）；

且被告從無施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告上開偵訊自白與事實相符，可以採信，足認被告應無施用第一級毒品海洛因之習慣，其上述扣案毒品係供己施用之辯詞亦難採信。

２、雖被告乙○○辯稱該些毒品是供自己施用，並自稱其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，一次約施用一公克（一千毫克）云云；

倘如被告所云為真，則依相關文獻（Clarke'sIs olat ion andIden tification of Drugs，SecondEdetion ， 參九十四年十二月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第二九六頁）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。

若以該最小致死量計算，被告所稱每次之施用量即達五次之最小致死量，被告乙○○所辯顯與常情相悖，顯係卸責飾詞，不足採信。

３、參以被告雖自陳經營中古車行，然卻查無證據以明之，則於被告欠缺經濟能力之情況下，如何能夠購買價格四百萬元數量及純度均甚高之毒品以供己施用，實有可疑；

且被告如欲供己施用，亦無須一次購買如此多量之毒品，而增加藏匿大量毒品之風險，其辯解購買毒品係供自己施用云云，顯然有違常情。

４、至於扣案之三號分裝袋六百只、零號分裝袋六百只，被告雖辯稱係供自己施用所使用之物，惟被告如購買毒品係為自己施用，即可於每次施用毒品時取出欲施用之劑量即可，何須購買數量眾多之分裝袋，徒增分裝時所可能造成毒品重量上之減損，是其所辯屬卸責之詞，不足採信。

５、此外，邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使海洛因等毒品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。

再者，販賣毒品者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。

本案被告雖矢口否認販賣第一級毒品海洛因之行為，就前開查獲之海洛因，雖尚無證據證明其已有對外販售之具體行為，然被告與劉新興所販入之毒品數量甚鉅，與之一般施用者之用量，要屬懸殊，又有上開大量之分裝袋足供其分裝，二人當係為意圖營利（賺取價差、量差）而販入，並伺機出售。

被告於偵查中曾稱：不知是否販賣毒品，（毒品的用途？）劉新興可能是幫朋友拿等語，顯與常情相違，不足採信。

６、況劉新興所有之電話號碼0000000000號行動電話監聽譯文，於九十四年八月二十三日下午十五時許，與綽號「田哥」者的對話中，劉新興要「田哥」順便購買「翹翹板」（即磅秤之意），以供販賣毒品之用。

同日下午十七時二十二分許，「阿龍」（即劉新興）與「阿炮」（即被告）通話內容：劉新興稱：「你回去如果不累，先拿一個出來外裝一下」，被告答稱：「好阿」；

劉新興告知：「拿一個散一點的裝一下」，被告答：「好，剛才你裝好的那個就可以了。」

，劉新興回稱：「裝好那個怎麼夠，你要裝成九份」，可知劉新興於被告尚未返回桃園前即已告知要將毒品予以分裝販賣，凡此益證被告與劉新興於向綽號「長腳仔」之人販入第一級毒品海洛因時，二人在主觀上即有販賣毒品，藉以營利之不法意圖無疑。

（三）被告雖供稱：與劉新興及「青山」同行至高雄拿毒品等語，但亦稱：不知道「青山」是否知悉是去取毒，「青山」都在車上睡覺等語（偵查卷第八頁），又查無其他證據足以證明「青山」知情而參與本件犯行，無從認定「青山」亦為本件之共犯。

（四）綜上所述，被告於檢察官上開訊問中陳述之任意性既已足擔保，且依上開扣押物品、監聽譯文又可認其上開陳述與事實相符，依法自得採為認定被告犯罪之證據。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、比較新舊法部分：

（一）查本件被告等所犯毒品危害防制條例第四條第一項之規定，法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」

與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」

之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。

（二）被告行為後，其中刑法第三十七條第二項關於褫奪公權已修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」

而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」

本件被告經宣告有期徒刑十三年（詳後述），不論依修正前、後之刑法第三十七條第二項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第三十七條第二項，宣告褫奪公權。

四、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款訂有明文。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

又被告為販賣毒品海洛因而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。

再按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院六十七年臺上字第二五○○號判例參照）。

而意圖販賣而持有毒品罪，則指以意圖販賣而販入以外之原因而持有，其並非因販賣目的而取得，乃因其他原因如受贈等而持有，嗣於持有後，始起意販賣者而言（最高法院九十一年度臺上字二○四八號）。

是被告與劉新興意圖販賣第一級毒品海洛因牟利，由被告、劉新興二人向綽號「長腳仔」者，販入海洛因，其後雖尚未賣出，所為仍應成立毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

被告與劉新興就所犯販賣第一級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

原審依上揭事證，且以被告尚未因藉由販賣第一級毒品中獲取利益，且被告僅係受劉新興指示而為本案犯行，並非主謀，雖扣案第一級毒品海洛因數量高達淨重一千四百三十五點四○公克，有前開鑑定報告書附卷足參，惟衡諸上開犯罪情狀，非無可憫，若科以法定最低刑度無期徒刑，尚嫌過重，而依刑法第五十九條規定，就被告所犯，減輕其刑，並適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、修正前第三十七條第二項、第三項，並審酌被告所犯販賣毒品殘害他人身心，量刑本不宜從輕，然考及所販入毒品，未流入市面，尚未對社會發生實際危害，尚無獲取犯罪所得，被告犯罪後仍飾詞卸責，並未供出上源及共犯，態度非佳等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，且依被告所犯販賣毒品之性質，認有褫奪公權必要，而予以宣告褫奪公權七年。

並依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告扣案附表一所示第一級毒品海洛因，沒收並銷燬之，及附表一編號一所示包裝（重六六點六四公克）、附表二編號一至五所示物品，為被告或共犯劉新興所有且係供販毒所用工具（其中編號五行動電話係劉新興與被告聯絡販毒所用，有通訊監察作業譯文摘要報告書可參），而均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。

又說明扣案附表二編號六所示之行動電話四支，無法證明與本件被告販賣毒品犯行有所關連，均不為沒收諭知，經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，公訴人以原審適用刑法第五十九條減輕其刑不當為由上訴，被告以否認販賣毒品犯行為由上訴，均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】
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│編號│毒品名稱│ 數量 │     重量       │ 包裝重 │ 純度 │純質淨重量│
│    │        │（包）│   （公克）     │（公克）│      │ （公克） │
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│ 一 │海洛因  │  五  │ 淨重1435.40    │  66.64 │73.02%│ 1048.13  │
└──┴────┴───┴────────┴────┴───┴─────┘
【附表二】
┌──┬────────┬─────┐
│編號│  物品名稱      │  數量    │
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│ 一 │三號分裝袋      │  六百個  │
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│ 二 │○號分裝袋      │  六百個  │
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│ 三 │手提袋          │  一個    │
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│ 四 │包裝毒品之報紙  │  四張    │
├──┼────────┼─────┤
│ 五 │行動電話        │一支（含Ｓ│
│    │                │ＩＭ卡一片│
│    │                │，號碼○九│
│    │                │三○一二○│
│    │                │一八四號）│
├──┼────────┼─────┤
│ 六 │ 行動電話       │ 四支（含 │
│    │                │ ＳＩＭ卡 │
│    │                │ 四片）   │
└──┴────────┴─────┘
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