臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,45,20060922,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號（
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第134號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9936號，及移送併辦：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3255號、第3831號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重拾壹點伍柒公克）沒收銷燬之，另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋柒拾肆只、分裝袋壹包及研磨機壹台均沒收之；

因販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經原審於民國90年8月6日，以90年度訴字第575號判決各判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑9月確定；

又因施用毒品案件，經原審於91年8月26日，以91年度訴字第732號判決判處有期徒刑8月確定；

另因贓物案件，經原審於91年10月17日，以91年度易字第814號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開施用毒品案件定應執行有期徒刑10月確定，嗣經與上揭有期徒刑9月接續執行，已於93年10月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於93年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、甲○○仍不思悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意，先向真實姓名不詳，綽號「阿興」之人購入海洛因，再於其位在彰化縣社頭鄉○○村○○路○段100巷72弄6號之租屋處，將葡萄糖粉與海洛因以研磨機混合稀釋，再以分裝袋加以分裝，圖以賺取差價，嗣再以其所使用之0000000000、0000000000號行動電話（均未扣案）作為販毒聯絡工具，由購毒者先以電話撥打上開電話與甲○○聯絡購買海洛因事宜，甲○○即以此方式連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠自94年11月中旬某日起至94年12月1日止，由陳年發以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○在其上揭租屋處前或其租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大彰加油站旁，以每次新臺幣（下同）500元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳年發4次（其中一次交易時間為94年12月1日下午1時許）；

以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳年發2次，合計販賣海洛因予陳年發之所得共4,000元。

㈡自93年10月間某日起至同年11月某日止，由陳慈男以0000000000號行動電話或公共電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○在其上揭租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大彰加油站旁，以每次500元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男4次（其中一次日期為94年11月16日，海洛因淨重0.01公克）；

以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男6次（其中一次時間為94年10月22日晚上午11時30分許，海洛因淨重0.18公克）；

以每次2,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男10次，合計販賣海洛因予陳慈男之所得共28,000元。

㈢自94年11月間起至94年12月15日止，由黃琨宇以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○在其上揭租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大彰加油站旁，以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予黃琨宇3次（最後一次交易時間為94年12月15日下午5時許），合計販賣海洛因予黃琨宇之所得共3,000元。

㈣於94年11月18日，陳見智透過真實姓名不詳，綽號「阿娟」之人與甲○○聯絡後，陳見智即於同日上午10時30分許，前往甲○○上址之租屋處，在樓下騎樓，由甲○○以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（淨重0.01公克）予陳見智，販賣海洛因予陳見智之所得為1,000元。

三、甲○○又於94年12月28日上午某時，在彰化縣員林鎮黃昏市場旁之遊樂場內，承前意圖販賣毒品以營利之概括犯意，向「阿興」以50,000元之價格販入海洛因3 錢，並在上開租屋處將葡萄糖粉與海洛因以研磨機混合稀釋，再以分裝袋加以分裝，以供販賣營利之用。

嗣於94年12月29日中午12時10分許，為警持搜索票在甲○○上揭租屋處執行搜索時當場查獲，並扣得其所有，供其施用及販賣之海洛因74包（驗餘合計淨重11.57公克，其中扣押物編號1之海洛因1包驗餘淨重為3.36公克，編號2至編號74驗餘合計淨重8.21公克【送驗前每包毛重各0.3公克】）、研磨機1臺、分裝袋1包，另並扣得與本案無關，僅供其施用毒品所用之注射針筒14支、玻璃吸食器1個。

四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智之警詢筆錄：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

㈡查本件證人陳年發、陳慈男、黃琨宇於警詢時均係證稱向被告甲○○購買海洛因，但於原審審理時則或改證稱被告僅係幫別人跑腿（陳年發部分），或改證稱其等係與被告合資購買海洛因（陳慈男、黃琨宇部分），均有前後陳述不符之情形，是本院審酌證人陳年發於原審作證時一再證稱被告家境很不好，才會幫別人跑腿送毒品，並為被告求情乙節（參原審95年5月16日審判筆錄第9、11-13頁）、證人黃琨宇於原審作證時曾表示其在警察局指證被告後，在監所內就很難過，因為監所裡面的人最討厭「抓扒子」（台語）的人等語（參同上審判筆錄第18頁）、及證人陳慈男於原審證述時有未聽請楚問題即證稱「檢察官偵訊筆錄」係「警察」先打好後才訊問製作等明顯迴護被告或對問題沉默未答之情形，互核渠等於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。

辯護人徒指證人陳年發、陳慈男、黃琨宇之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。

㈢另查證人陳見智經原審於95年5月16日審理時以證人身分傳喚到庭作證，其結證內容與其於警詢時之證述內容相符，自非刑事訴訟法第159條之2所規定之情形（按刑事訴訟法第159條之2規定係以審理中之證述與警詢證述不一致為前提），即無證據能力有無之問題，併此敘明。

二、證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智之偵查筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本件證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文4紙附卷可稽（分別參95年度偵字第3255號卷第17、25、26頁、95年度偵字第3831號卷第27頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、證人陳年發於原審審理中證述之證據能力：按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述，係刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，指在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。

又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞，有無證據能力，宜應刑事訴訟法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（94年度臺上字第51號判決意旨參照）。

查證人陳年發於原審作證時，因所證述之內容係其是否施用海洛因及是否曾向被告購買毒品海洛因之事實，故其證述內容已有使其自己受刑事訴追之危險，原審依法本應告知其有拒絕證言之權利。

原審審理時雖漏未告知，惟本院審酌證人陳年發就其與本案有關之施用毒品案件，自其為警查獲後迄法院審理中，均坦承犯行，並已於原審作證前之95年4月7日經原審法院以95年度訴字第377號判決有期徒刑1年8月，則證人既係對自己已認罪之犯行作證，雖原審漏未告知得拒絕證言之權利，然並未侵害其不自證己罪之權利，而被告之訴訟權亦未因此受有侵害，且本案被告係涉犯販毒犯行，對社會安全秩序之破壞甚巨，證人之證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡原則，本院認證人陳年發於原審之證述具證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之理由：

一、訊據被告固不否認⑴於94年10月至12月間其居住在彰化縣社頭鄉○○村○○路○段100巷72弄6號之租屋處、⑵其當時使用0000000000、0000000000號行動電話、⑶彰化縣社頭鄉○○村○○路○段100巷72弄6號之租屋處外之山腳路旁有一台塑大彰加油站、⑷每次向「阿興」購入海洛因後均在租屋處將海洛因與葡萄糖粉以扣案之研磨機混合稀釋後再以扣案之分裝袋加以分裝、⑸及於上開時地為警查獲並扣得其所有之海洛因74包、研磨機1台、分裝袋1包、⑹於上開犯罪事實所示之時間、地點交付上開次數及金額之第一級毒品海洛因予陳慈男、陳年發、黃琨宇（分別參原審卷第18-19、40、146頁及原審95年5月30日審判筆錄第20-22頁）之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊係與陳年發、陳慈男、黃琨宇合資購買毒品，並未販賣毒品與渠三人，另伊不認識陳見智，未曾販賣毒品予陳見智，至扣案之毒品74包係伊自行所要施用，研磨機及分裝袋則是供分裝伊所要施用之海洛因之用云云。

被告之指定辯護人則辯以：被告被查獲之租屋處有四人居住，且均有施用毒品，但其他三人均未供稱曾向被告購買海洛因，如被告有販賣海洛因，其他三人卻未向伊購買毒品，實與常情有違，況警方原聲請搜索之對象並非被告，又依證人所述，被告均係先取得渠等所交付之金錢後，離開一下子才又拿毒品來交付，此情形顯示被告或可能係與他人共同販賣，或可能幫助他人販賣，但亦可能係幫助他人施用，則基於罪疑為輕原則，自應為被告係幫助施用毒品之認定云云。

二、經查：㈠被告上開販賣海洛因之事實，業據證人陳年發於警偵訊及原審審理中（參彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0950000849號卷第17-22頁、95年度偵字第3255號卷第15、16頁、原審95年5月16日審判筆錄第4-13頁）、證人陳慈男於警偵訊（參同上警卷第32-46頁、同上偵卷第21、22頁）、證人黃琨宇於警詢（參同上警卷第26-28頁）及證人陳見智於偵查及原審審理中（參95年度偵字第3831號卷第25、26頁、同上審判筆錄第25-28頁）證述綦祥，且證人陳慈男於原審審理中雖改稱係與被告合資購買、證人黃琨宇於偵查及原審審理中雖均改稱係託被告向他人購買云云，但對於渠等如何與被告聯絡、在何處交付多少錢給被告、被告交付毒品海洛因之次數之事實，仍然明確證述如上開犯罪事實所示（分別參原審95年5月30日審判筆錄第3-15頁、95年度偵字第3255號卷第22、23頁及原審95年5月16日審判筆錄第14-24頁）。

㈡證人陳年發雖曾於94年12月2日警詢筆錄提及係在上揭台塑加油站前向「阿昌」購買毒品等語，但其於原審審理中已明確證稱：當時係因警察主動提及是否向「阿昌」購買毒品，其才順著警察問話回答，然其於95年1月20日再經警察通知前去做筆錄時，因警察提出其與被告甲○○之電話通聯記錄，證據已很明確，才不得已據實供出係向被告甲○○購買毒品等語，參以證人陳年發與被告為幼時鄰居玩伴，於原審審理中並數次表示被告係因家境困難才會販賣毒品，及其確有施用毒品海洛因之犯行（參卷附之被告前案紀錄表、詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告及原審95年度訴字第377號判決書），與被告又有數十次之通聯記錄（參卷附之通聯記錄）等情，應認其關於向被告購買毒品之證述堪予採信。

至證人陳年發雖又於原審審理中證述被告係幫張志昌販賣海洛因，張志昌曾親自交付一次毒品等語，惟本院審酌證人陳年發於原審審理中數次為被告求情，表示被告家境困難，頗有維護被告之心，而被告又自承毒品為伊所有，此外，又無其他積極證據證明證人陳年發此部分所述為真，尚難據此認被告係幫助或與張志昌共同販賣海洛因，附此敘明。

㈢證人陳慈男雖於原審證述係與被告合資購買海洛因云云，惟陳慈男於94年10月23日、同年11月16日分別因持有第一級毒品海洛因為警查獲後，均係供稱扣案毒品係於為警查獲前向綽號「阿狗」之人在上揭山腳路之台塑大彰加油站所購得等語（參彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0950000849號卷第32-33、42-43頁），嗣於被告為警查獲後，證人陳慈男經警通知製作指證筆錄，才指證先前警詢所述之「阿狗」之人即被告甲○○，並迭於警詢及偵查中證稱向被告購買海洛因毒品之事實（參同上警卷第37-40頁、95年度偵字第3255號卷第21-22頁），再於原審審理中證稱其平常稱呼被告「阿南」、「狗南」或「阿狗」，其因持有毒品為警查獲二次所稱向「阿狗」購買海洛因之「阿狗」確實就是被告甲○○等語（參原審95年5月30日審判筆錄第9、10頁），則本院審酌證人於警詢時就毒品來源之供述，僅供出販毒者之綽號，又未具體指認對象，本較不具有指認販毒者之壓力，加上其又迭於嗣後警偵訊及原審審理中證稱「阿狗」就是被告等情，認證人陳慈男警詢之供述應堪採信；

況證人陳慈男於原審審理中證稱之「合資購買毒品」，係指其將錢交給被告後，被告先離去，再返回現場交付毒品而言，其對被告交付之毒品究竟是被告自己的或係被告向他人購買的並不知情（參同上筆錄第14頁），則其所稱之「合資購買」是否存在，已有可疑；

且證人陳慈男亦證稱其找被告「合資購買」毒品20次，被告未拒絕過等語（參同上審判筆錄第13頁），然被告為警查獲時持有海洛因達74包，其中還有1包驗餘淨重3.36公克，而被告自稱伊因毒癮甚大，故每次購買量較多，有時一次就買1、2萬元，最多時還有一次買5萬元者（參同上審判筆錄第15頁），則以被告購買毒品之數量，何須每次與證人以500元、1,000元或2,000元之方式合資購買，益顯證人上開「合資購買」之不足採；

再參以證人陳慈男於原審審理作證時有迴護被告之情形已如上述，及證人陳慈男確有施用毒品海洛因之犯行，且於94年10月23日、94年11月16日因持有海洛因為警查獲（參卷附之被告前案紀錄表、彰化縣衛生局尿液檢驗成績書2紙、法務部調查局鑑定通知書2紙及原審法院95年度訴字第2176號判決書），與被告又有數十次之通聯記錄（參卷附之通聯記錄）等情，應認證人於警偵訊時證稱係向被告購買海洛因之證述可採。

㈣證人黃琨宇於偵查及原審審理中雖均改稱係託被告向他人購買海洛因云云，惟其所稱託被告購買毒品，係指其將錢交給被告後，被告先離去，再返回現場交付毒品而言，被告是否賺有利潤及是否幫藥頭賣毒品其不清楚（參原審95年5月16日審判筆錄第17、20頁），是證人之證述尚不足以證明被告僅係單純替證人黃琨宇購買毒品；

況證人黃琨宇於原審作證時曾表示其在警察局指證被告後，在監所內就很難過，因為監所裡面的人最討厭「抓扒子」（台語）的人等語（參同上審判筆錄第18頁），顯見其於警詢作證指認被告後，即承受極大壓力，故始有嗣於偵查及原審審理時改稱係託被告購買海洛因，但又說不清楚為何及如何託被告購買海洛因之情形，故本院審酌上情，認證人黃琨宇所稱「託被告購買海洛因」之證述，應係迫於壓力所為迴護被告之詞，不足採信，其於警詢所為係向被告購買海洛因之證述較為可信；

此外，再參以證人黃琨宇確有施用毒品海洛因之犯行（參卷附之被告前案紀錄表），與被告又有多次之通聯記錄（參卷附之通聯記錄）等情，足認證人黃琨宇上開向被告購買海洛因之證述與事實相符。

㈤證人陳見智於偵查及原審作證時明確證稱向被告購買海洛因之時間、地點與金額，核與其於94年11月18日為警查獲時之供述相符，且其所證述之地點亦與被告之租屋處地點相符，而被告係於證人陳見智為警查獲後之94年12月29日始為警查獲，故倘證人陳見智非親自經歷向被告購買毒品之經過，當不可能於為警查獲時即可具體指出購買之地點及係向「阿男」（音同「阿南」，即平常他人對被告甲○○之稱呼）購買毒品之過程，顯見證人陳見智於偵查及原審審理時之證述應堪採信，再參以證人陳見智確有施用毒品海洛因之犯行，且於94年11月18日因持有海洛因為警查獲（參卷附之被告前案紀錄表、彰化縣衛生局尿液檢驗成績書、法務部調查局鑑定通知書）等情，應認證人陳見智上開向被告購買海洛因之證述為真。

㈥又被告購入海洛因後，即與葡萄糖粉以1比1或1比0.5之比例加以混合稀釋再分裝乙節，為被告所自承，且被告復供稱：扣案之海洛因74包當初係伊以50,000元向「阿興」所購得，當時購買之重量為毛重3錢（即11.25公克），混合葡萄糖後共分裝成八十幾包等語（參原審95年1月11日訊問筆錄第3-4頁、95年5月30日審判筆錄第21頁），而扣案海洛因74包合計毛重共25.6公克，為被告購入重量之二倍多，合計驗餘淨重亦有11.57公克，亦較被告購入時之毛重為重，足徵被告上開購入海洛因後混合葡萄糖之供述為真，則被告以葡萄糖粉稀釋海洛因之目的，應係以此方法增加可販賣之海洛因重量以牟利。

至被告雖辯稱稀釋海洛因係為避免施用過量致死之危險云云，然被告扣案之海洛因（除編號1外）每包純度約7.3%，即每包純質淨重僅8毫克，而海洛因一般「最低致死量」為單次施用200毫克，且隨成癮者之耐受度，可提高至數倍乙節，有法務部調查局95年4月7日調科壹字第09500154050號函附卷可佐，可知被告持有之每小包海洛因距離最低致死量仍有極大之差距，縱使被告未稀釋，亦根本無致死之危險；

況被告自稱毒癮極重，每天要施用7-9次海洛因，其耐受度必然較高，又何須將本來純度即不高之海洛因稀釋至每小包僅8毫克，是被告上開辯詞，無足憑採，被告具有營利之意圖無庸置疑。

㈦就被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳年發、陳慈男、黃琨宇之次數及交易金額等細節，雖該3名證人就此陳述，有部分無法確切指明究有幾次交易或每次交易之詳細金額，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其等證言之可信度，其等就確有向被告購買第一級毒品之情節，仍足採信。

又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，證人之陳述雖有前後不一致之情形，然基於罪疑惟輕之原則，均以證人所述最有利於被告之內容即渠等於原審證述之次數及金額為據。

㈧至被告及辯護人雖以前詞置辯，惟：被告非與證人合買毒品再將毒品交予證人已如前述，而被告自承每次購買毒品數量極多，但所說明之金錢來源又顯然根本無法負擔購毒支出，是其辯稱扣案之大量毒品僅供自己施用，實不足採。

另被告租屋處雖有其他施用毒品人同居，且渠等均未供稱曾向被告購買毒品，但渠等未供稱向被告購買毒品之原因甚多，或確實未購買，或為迴護被告，或有其他原因，實難憑此遽為有利被告之認定。

㈨此外，復有通聯記錄、扣案之研磨機1台及分裝袋1包可佐，而扣案之白色粉末74包，經送法務部調查局鑑驗，確為第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重11.57公克）無訛，此有法務部調查局95年4月12日調科壹字第140012573號鑑定通知書1份在卷可憑。

三、綜上事證參互以觀，證人陳年發等4 人因施用第一級毒品海洛因之需，連續向被告甲○○購買毒品海洛因之事實至為明確，被告犯行均堪認定。

叁、論罪科刑理由：

一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

查此次刑法第56條連續犯之規定已經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

再者，此次刑法第11條、第47條累犯等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為供販賣之目的而持有上開毒品，其於販賣前後持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為先後販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，罰金刑之法定本刑予以加重。

被告上開犯罪事實中㈠至㈣所示之犯行雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，自均為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。

又查被告有犯罪事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，罰金刑之法定本刑應依累犯規定遞予加重其刑。

又按販賣第一級毒品之罪法定刑既經立法機關衡量立法當時之刑事政策及社會需要通過立法，並規定「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑．．．」，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。

本件被告有多次施用毒品前科，素行不良，販賣之海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕等情形，且本件被告確有連續販賣海洛因予他人之事實，在客觀上實無何可憫恕之處，是縱其販毒所得金額非鉅，非屬一般之大毒梟，本院認亦應無該條之適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照）。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查原審判決就被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物，漏未論述應予宣告沒收之理由，尚有未洽。

被告提起上訴，以其並未販賣第一級毒品海洛因云云，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告明知海洛因對人體之危害，自身亦染有施用毒品之惡習（為被告於審理中供明），竟仍為販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，甚且施用毒品者為支應高額購毒款項，常造成家庭破碎悲劇，進而偷搶拐騙、作奸犯科，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並參酌被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、犯罪時間長短及犯後仍飾詞辯解，不思悔改等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。

四、扣案被告所有之海洛因74包（驗餘合計淨重11.57公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

再者，扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋共74只，依前揭法務部調查局鑑定報告之記載分別為編號1 號空包裝重0.46公克、編號2-74號空包裝重合計17. 52公克，足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋共74只，均係可與包裝內之毒品分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，供被告便於攜帶毒品，且屬被告所有，另扣案之研磨機1台、分裝袋1包，亦為被告所有，供其販賣海洛因稀釋及分裝所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 (最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照)。

查本件被告因販賣第一級毒品海洛因之所得總計36,000元，業如前述，雖上開所得並未扣案，然應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至供被告聯絡販毒所用之0000000000、0000000000號行動電話均未扣案，且被告供稱均非其所有，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照），準此，上開行動電話既無證據證明係屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。

另扣案之注射針筒14支、玻璃吸食器1個，被告否認與販毒有關，則本院審酌並無證據足證此等扣案物與前開販毒行為有何直接關聯，且被告又有施用海洛因及安非他命之犯行，而上開注射針筒14支、玻璃吸食器1個又均係施用毒品常用之工具等情，認被告所辯非不足採，本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第37條第1項、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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