臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,重上更(三),113,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更㈢字第113號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣台中監獄執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院88年度訴字第1727號中華民國89年 1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第 15132號），提起上訴，本院判決後經最高法院第3次發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

驗餘檢還扣案之安非他命拾壹包（含塑膠袋重35.485公克）沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第 2級毒品，非經許可不得持有，竟基於概括之犯意，於民國（下同）88年間6月上、中旬間持有安非他命2包，分置於台中縣太平市○○路43號3樓其租屋處及其所駕之車牌E9-8811號自小客車內；

又於同年 6月21日18時40分許，其駕駛上揭自小客車，在中投公路往水里方向路邊，向劉希章取得劉希章因積欠其債務而交付供質押之安非他命9包（每包毛重均為約3.7 公克）及電子秤1個，而連續非法持有安非他命。

乙○○於當日夜晚返回台中，搭載其不知情之女友賴惠如，前往台中市○○路及公園路等地吃飯消費後，嗣於翌日（22日）凌晨2時30分許，在臺中市○○路217巷85號其友人曾常華住處旁為警查獲，經警在乙○○所駕小客車駕駛座踏板下扣得安非他命9包（每包均毛重約3.7公克）、右前座踏板下扣得安非他命1包，經警前往其上揭租屋處再扣得安非他命1包；

該扣案之11包安非他命原實際含塑膠袋重35.499公克，經送鑑後檢還扣案為含塑膠袋重35.485公克，始查悉上情（另經警並在其所駕車內駕駛座下扣得電子秤 1個、其租屋處扣得吸食器1組、夾鍊袋3大包）。

二、案經台中縣警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告乙○○（下稱被告）坦承不諱，並有安非他命11包（原實際含塑膠袋重35.499公克）扣案可稽，該11包結晶物經送鑑定結果，確含安非他命成分，驗餘含塑膠袋重35.485公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局藥物檢驗成績書在卷可參（本院上訴卷第45頁）；

又扣案之安非他命其中9包係被告為警查獲前1日由證人劉希章所交付供為債務質押乙情，雖為證人劉希章所否認，然被告則堅決供承而可資採信（詳後敘），其餘之安非他命則係被告供自己吸食用，其於查獲期間亦確有施用安非他命，迭據被告供承明確，則該2包安非他命應係被告於88年6月間所持有之事實亦明；

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪。

其行為後之毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，然就該條項關於持有第 2級毒品罪之刑責則無修正，並無有利不利之比較問題，應逕適用修正後之該條項論處。

又本件公訴人雖以被告經警查獲安非他命11包共計35公克、夾鏈袋3包及電子磅秤1台，因認被告涉有毒品危害防制條例案第5條第2項意圖販賣而持有第 2級毒品罪嫌。

惟訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有第2級毒品犯行，辯稱：查扣之9包安非他命及電子秤係因劉希章欠伊10萬元債款而拿來作抵押其中3萬5千元，當時伊看電子秤小巧可愛而向劉希章拿來留作玩賞，其他查扣之安非他命及夾鏈袋、吸食器均係在伊住處所查獲，係自己吸食用的；

如果伊要販賣即不需帶著電子秤，因那些安非他命均已分裝好的，並非要販賣的，伊並非意圖販賣而持有安非他命等語。

按公訴人認被告涉有上揭意圖販賣而持有毒品犯行，無非以證人劉希章否認，且證人劉希章向被告借款時已簽發本票為質押，所欠款項僅為 1萬餘元，亦無以價值3萬5千元之安非他命質押之理；

又被告自承施用安非他命極少，卻持有多達35公克之安非他命及販賣毒品所用之夾鏈袋3包及電子磅秤1台，且將安非他命予以分裝成等重之10包，其販賣安非他命之意圖甚明等為其主要論據。

經查：㈠公訴人雖認本件證人劉希章向被告借款時已簽發本票為質押，且所欠款項為1萬餘元云云。

然查本件卷附票號 CH771330號、面額 5萬元、發票人劉希章、發票日87年12月10日及票號WG00000000號、面額5萬元、發票人劉希章等2紙本票，面額共計10萬元，有證人劉希章簽發之本票影本 2紙在卷可參（原審卷第34頁），且被告於案發前之88年 5月25日即曾以存證信函向證人劉希章催討該10萬元債權，亦有存證信函及收件回執各乙件足稽（原審卷第 35-37頁），是被告所辯證人劉希章積欠10萬元債務乙情應非無據；

而證人劉希章於原審88年9月17日審理時自承：「（2張本票何時簽？當時有何人在場？）1 張是12月15日在被告家中簽的，當時沒有人在場，因我一直沒有辦法還錢，他後來才再叫我簽 1張本票，這 2張票何時簽的我不知道了」等語，核與證人林佩蓉於原審88年 9月17日審理時證稱：「去年年底我去被告乙○○家中有聽到他們 2人在說話，有聽到他們說證人（指劉希章）欠被告 5萬元，證人當時就簽本票，證人當時可能不記得我，因我當時剪短髮」等語、證人詹長樺於原審88年10月 8日審理時證稱：「當時下午6、7時在我家劉希章打電話來，是乙○○告訴我的，說劉希章隔天下午要還他錢，當時只有我們2人在場」、證人林雅鈴於原審88年10月8日審理時證稱：「因劉希章發生車禍，需要賠人家錢，是乙○○先借錢給他，當時有簽 5萬元本票，我有親眼看到，後來我妹妹來時我有告訴他這件事」等語相符，俱徵被告所辯證人劉希章積欠其10萬元債務乙情應屬不虛，從而公訴人以證人劉希章向被告所借款項僅為1萬餘元，即有誤會。

㈡證人雖劉希章雖於原審一再以其不會開車，不可能交付乙○○上開安非他命及磅秤云云而否認本案，且舉證人劉勝興於88年10月29日原審審理時證稱：「我今年 4月12日開始僱用他（指劉希章），每天工作從早上8點至晚上5點，是工作從星期1到星期6，星期日放假，但星期日他也都跟我們出去釣魚，沒有出去，晚上都住我那裡，一直工作到現在都沒有請假過，我那裡是在田中，要出去很不方便，而且他不會開車，如果他出去，我都知道，而且從我們那裡到中投公路要 1個多小時，但是當天他確實沒有離開，我們如果不是星期天，都不會出門」等語（見原審卷第57頁），惟此與證人劉希章在偵查中供稱：「當時（指88年 6月21日）我在彰化縣二林鎮做腳踏車」（見偵查卷第60頁），顯相齟齬。

又證人劉希章購有車號AW-6811號自用小客車，該車於87年11月8日曾與案外人許嘉宏騎乘之JGB -829號機車發生車禍，事後由證人劉希章出面洽談賠償之事及理賠乙情，業據證人劉希章供述在卷（見原審卷第72頁），並有車號AW -6811號自用小客車行車執照影本乙紙在卷可按（見同上卷第65頁），證人即劉希章昔日工作之同事鄧禮慶復證稱：「88年 6月間聯絡以前之同事，才知劉希章在彰化腳踏車店工作，而且劉希章會開車，我以前有看過他開車」（見同上卷第73頁），此均與證人劉勝興前開證述迥異，若證人劉希章於88年 4月12日起即在證人劉勝興處工作，何以證人劉希章在偵查中供稱係在彰化縣二林鎮之腳踏車店工作？證人鄧禮慶何以為相同之證述？又證人劉希章確因車禍向被告借款，除據證人林雅鈴證述如前，復有臺中縣警察局霧峰分局88年12月10日88霧警刑第 16601號函在卷可稽，而依上開臺中縣警察局霧峰分局函所附報告書所示號車牌 AW-6811號自用小客車為證人劉希章所有，而當次車禍係由證人劉希章負責賠償等情屬實，果該次車禍事件之駕駛人非證人劉希章，證人劉希章應無向被告借款負責賠償本件車禍之理。

矧證人劉希章於本院上訴審審理時亦坦承其自85年學會開車，嗣後即斷斷續續開車云云（參本院上更一卷第35頁背面），亦見證人劉希章所辯不會駕駛乙詞，與實情不符。

㈢再者，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之情緒波動反應加以紀錄，以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又查無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。

茲查原審法院於88年12月23日囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，該次鑑驗結果，認被告稱：「劉希章曾交付其安非他命」、「其未販賣安非他命」，均無情緒波動反應，應未說謊，有該局88年12月28日陸⑶字第88094650號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第86頁），則上開測謊鑑定結果，自可以印證被告供稱安非他命係證人劉希章持交作為債務抵押之真實性，而據此為有利於被告之認定。

證人劉希章上開辯稱：不會開車，不可能交付乙○○上開安非他命及磅秤等語，以及證人劉勝興上開證稱：劉希章不會開車，且沒出去云云，應分別係卸責及迴護之詞，均不足採信。

再本件扣案之電子秤為長10.5cm、寬7cm、厚僅0.9cm之黑色抽蓋式、以按鈕操控之機型，外觀堪稱輕巧美觀，亦據本院勘驗在卷（參本院審判筆錄第 3頁及所附照片），亦徵被告所辯其當時見電子秤小巧可愛而向劉希章取得留作玩賞乙詞尚非全然無據；

再被告於88年 5月25日發函予證人劉希章催討10萬元本票債權，並限證人劉希章於月底前清償，否則將予提告，而本件即於同年 6月22日查獲，核其期間及先後亦大致相符；

又本件證人劉希章所交付之安非他命9包，據被告所供：「（你通常1公克買多少錢？）我通常1包買5千元，5千元有多少重量我不知道。

（他交給你的1包，大概是你通常買的份量的幾倍？）他的1包如果我買的話大約有1、2萬元的價值」等語（參本院重上更二卷第35頁），準此估算，該 9包安非他命之價值亦與被告所辯證人劉希章所積欠債務之數額約略相當，從而本件上開安非他命 9包及電子磅秤，確係證人劉希章交付予被告之事實，應堪認定。

㈣另公訴人雖以被告施用第二級毒品之量極少，持有磅秤及分裝好之大量安非他命，顯係供販賣所用，惟如前所述，本件電子磅秤及 9包安非他命均係證人劉希章因未能清償被告債務而於88年 6月21日18時在中投公路往水里方向交付乙○○作為扺償借款之用，而被告持有該 9包安非他命後於當日晚間即返回台中，並與女友賴惠如前往台中市○○路吃飯、逛街及在公園路遊藝場消費，於翌日（22日）凌晨 2時30分許，即在臺中市○○路 217巷85號其友人曾常華住處旁為警查獲乙情，業據證人賴惠如供證及被告陳述在卷（參本院重上更二卷第55、56頁，原審法院聲羈字第 460號卷訊問筆錄），則被告持有上開劉希章交付之電子磅秤及 9包安非他命，顯未逾 9小時，按被告持有電子磅秤及安非他命本非自己所有，而係他人扺債之物，且其持有未逾時間 9小時，其間復大多與其女友賴惠如一起在台中市○○○○街，亦未有何覓人兜售、尋找買主之跡證，此亦堪為被告並無意圖販賣而持有安非他命之佐證；

又該 9包安非他命之包裝又係於證人劉希章交付時即己分裝完畢，且無任何 1項係被告自備供販賣安非他命所用之物遭扣案，而在被告租居處所查扣之塑膠袋則未隨身攜帶、被告復堅決否認係分裝所用，而係其裝置電子錶零件之用等語，是該塑膠袋亦非得執為被告意圖販賣之證據，此外復未有其他積極證據，足資證明被告有販賣安非他命之意圖，自無從僅憑被告持有上開劉希章交付之電子磅秤及 9包安非他命，即認被告涉有本件意圖販賣而持有安非他命犯行。

至被告於警訊時雖先稱劉希章以3萬5千元出售，惟嗣則堅稱係以該安非他命質押，綜上以觀，亦難執此遽為不利於被告之認定，附此敍明。

是本件尚乏積極證據足認被告意圖販賣而持有扣案之安非他命，此部分應認罪嫌不足，惟因與其持有第 2級毒品之基本事實相同，爰認起訴法條未洽，應予變更。

三、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。

被告先後數次之持有安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定以 1罪論，並加重其刑。

四、原審以被告被訴意圖販賣而持有第 2級毒品之犯罪行為不能證明，而諭知被告無罪之判決，固非無見，檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告應成立意圖販賣而持有第 2級毒品罪云云，雖非可採，惟因原審漏未變更起訴法條論以持有第 2級毒品罪，容有未洽，原判決既有可議，檢察官上訴指摘原判決不當即非無據，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪動機、本案持有毒品安非他命11包所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；

又被告行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，嗣90年 1月10日修正刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時及90年 1月10日時（即中間時）之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時及中間時之易科罰金折算標準，應以銀元 300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 900元折算為1日。

惟95年7月1日又修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較被告行為時、中間時及修正前後之易科罰金折算標準，以90年 1月10日修正前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用95年7月1日修正公布施行前之刑法第41條第1項前段規定（即中間時法），定其易科罰金之折算標準。

扣案之安非他命11包原實際含塑膠袋重35.499公克，經送鑑後驗餘檢還扣案為含塑膠袋重35.485公克，係屬查獲之毒品，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至送驗耗損之0.014公克安非他命已不存在，母庸為沒收銷燬；

又另扣案之電子秤1個、吸食器1組、夾鍊袋 3大包，並非違禁物，亦非供被告持有安非他命所用之物，亦不予沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
Ａ