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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更㈡字第1號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳聰能律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第528號中華民國89年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第2390號），提起上訴，經判決後由最高法院第 2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除侵占遺失物部分外，餘均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因壹包（淨重0.03公克）沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新台幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之安非他命參包（淨重0.92公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新台幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
主刑部分應執行有期徒刑拾年，從刑部分併執行之。
事 實
一、丙○○與乙○○（另案由台灣高等法院高雄分院分別就販賣1、2級毒品罪判處有期徒刑8年、7年，定應執行13年確定）共同意圖營利，分別基於販賣第 2級毒品安非他命之概括犯意聯絡及販賣第 1級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國（下同）87年7月10日及同月18日，連續2次先經以電話或呼叫器聯絡後，在彰化縣彰化市○○街89號「愛麗都旅社」樓下之電梯內（丙○○自同年6月18日起即租住該旅社703號房），先後各以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣安非他命1包予甲○○施用2次，計販售得款2千元。
復另行起意，於同年月（87年7月）21日，在同上處所，以2千元之價格，販賣海洛因1包予甲○○（其中1千元之海洛因係由甲○○代戊○○購買供戊○○施用）1次，獲款2千元。
嗣於同年月23日中午12時15分許，甲○○復受戊○○委託持 2千元欲向丙○○購買海洛因而至上開旅社之樓下，尚未著手購買時，適遇警巡邏見疑盤查而查獲甲○○與戊○○，並扣得戊○○所有之 2千元，隨經警至丙○○上揭租住之 703號房內當場查獲丙○○、乙○○（警訊時冒名蔡玉惠應訊），並扣得丙○○所有之海洛因 1包（淨重0.03公克；
另包粉末經鑑定結果非毒品）及安非他命3包（淨重0.92公克）等物（另又查扣吸食器1個、玻璃吸管1支、削尖吸管1支、針筒2支、塑膠袋3個、塑膠袋1包、及乙○○所有之帳簿1本）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱為被告）丙○○固坦承上揭時地在愛麗都旅社 703室租住2、3個月並與乙○○為警當場查扣毒品等物及認識證人甲○○之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品及第2級毒品之犯行，辯稱：現場查扣之帳簿係乙○○所有，毒品為甲○○前 1日前來時所攜帶，均非伊所有，伊未曾販賣安非他命或海洛因予甲○○，乃因甲○○於案發前 1、20天曾到伊租住之旅社房間打電話，共打了1、2萬元電話費，伊因此與甲○○吵架，故甲○○之證詞不可採云云。
二、經查：㈠證人甲○○、戊○○於87年 7月23日中午12時許，在彰化市○○路太平街口89號愛麗都旅社樓下，因形跡可疑，經警盤查後，甲○○於警訊時即供稱：「因與我友人戊○○（綽號小青）共乘 1輛機車到彰化市愛麗都旅社下，由戊○○拿了新台幣2千元要我代替他向住宿在愛麗都飯店703室內之丙○○、蔡玉惠（即乙○○，警訊時冒名應訊） 2人購買海洛因時，在樓下尚未上樓，即被盤查當場查獲，所以自願到貴組接受談話筆錄」、「我曾向丙○○、蔡玉惠（即乙○○）購買毒品海洛因與安非他命共3次，分別於87年7月10日購得安非他命1千元，7月18日購得安非他命1千元及7月21日購得 2千元毒品海洛因等，安非他命是供我自己吸食的。
毒品海洛因是前戊○○託我向他們2位購買以供吸食」、「我前3次購得之毒品海洛因與安非他命都事先打電話到愛麗都旅社電話00-0000000號轉703室找丙○○與蔡玉惠2人，如不在的話再扣丙○○的呼叫器0000-000000號及蔡玉惠的呼叫器0000-000000號，通了再與之聯絡再到愛麗都樓下電梯內進行交易」等語（見警卷第 9頁至第10頁）。
證人戊○○當日警訊時亦供稱：「因我毒癮發作就請甲○○幫我向他朋友（我不認識）住在愛麗都旅社703室購買海洛因」、「今天拿2千元給甲○○購買第 2次，與7月21日購買1次」、「因我不認識他們所以我不知道愛麗都 703室內之人從何時起販賣毒品，只有甲○○本人知道」、「（扣案）那 2千元是我的，交給甲○○幫我購買海洛因沒錯」等語（見警卷第13頁反面至第14頁）；
核諸證人甲○○、戊○○對於向被告及乙○○ 2人購買海洛因及安非他命乙情業已指證綦詳，並有當場為警查扣證人戊○○所有之2000千元現金可佐。
再證人甲○○、戊○○等人案發當日經警採取其 2人之尿液送請鑑定結果，戊○○尿液有海洛因及安非他命陽性反應，甲○○尿液亦有安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本 1紙附卷可考（見偵查卷第12頁），足見其 2人確有施用毒品行為，益徵其 2人上揭供稱係向被告及乙○○購買毒品供施用乙情，可資採信。
至證人甲○○對被告第 1次販賣安非他命之價錢，雖於警訊時供稱係1千元，於原審則稱係2千元，前後略有不符，但對於被告確有販賣之行為則並無軒輊，本院認其時距案發時間較近，記憶應較清楚，故應以其警訊時所供之價錢（即1千元），較為可採。
㈡又警方據證人甲○○、戊○○證述，於同日中午12時15分，在被告啟弘所承租之愛麗都旅社 703號房內，查獲：①海洛因 1包（淨重0.03公克，另包疑似海洛因經鑑定結果非毒品）②安非他命3小包（淨重0.92公克）③吸食器1個④玻璃吸管1支⑤削尖吸管1支⑥注射針筒 2支⑦塑膠袋內有海洛因殘留 3個⑧塑膠袋1包⑨帳簿1本及吳家隆身分證等物，此業據被告及證人乙○○一致供明，並有上開物品及吳家隆身分證影本（原本已發還被害人吳家隆）扣案可證。
就上開扣案物品，被告雖於警訊時辯稱：均非伊所有，編號①至⑧物品，係甲○○於當日凌晨 3時許攜帶而放置在伊租住處云云，然為證人甲○○所堅決否認（見原審卷第69頁），且同時被查獲之乙○○於警訊時亦供稱：「編號①至⑧物品係被告所有」、「右開物品（海洛因、安非他命）是丙○○所有的，有丙○○交代我介紹買賣給他人使用」、「甲○○向他（指被告）購買的安非他命約2千元」等語（見警卷第6頁），而被告與證人乙○○當時係男女朋友關係，為被告及證人乙○○供陳一致，衡情證人乙○○應無構詞誣陷被告之理，益見扣案之上開海洛因及安非他命係屬被告所有及被告確曾販售毒品予甲○○之事實。
而該扣案粉末1包又結晶物3包經送鑑定結果，確係海洛因及甲基安非他命，亦有法務部調查局鑑定通知書影本 2份附卷可按（見6319號偵查卷第48頁、第69頁反面）。
再證人乙○○上揭警訊供證與證人甲○○、戊○○供證相符而可採信，其雖於本院審理時供證：未見過被告在該處販賣毒品，警訊時為何如此供述已記不清楚云云（參本院95年6月1日審判筆錄第11頁），核屬翻異迴護之詞，自非可採。
㈢另證人甲○○於原審審理時結證稱：「有買安非他命（向丙○○），7月10日買2千元，7月18日買1千元，都是向丙○○買的，2千元1公克，1千元約0.5公克或 0.4公克。
他（丙○○）是本來就裝好的，不是當場拿出來秤，他是本來就分裝好的，我看到有5、6包，是朋友介紹我才知道他有在賣安非他命」等語（見原審卷第86頁）。
然被告與乙○○確有販賣海洛因之犯行，亦經證人甲○○於警訊時證稱：「87年 7月23日中午12時許，因友人戊○○毒癮發作，以 2千元要求我替他向住宿於愛麗都旅社 703室之丙○○、乙○○（冒蔡玉惠之名義）購買毒品海洛因，始為警方查獲， 7月21日亦曾以2千元購得海洛因1次」等語。
證人戊○○亦於警訊、偵訊及原審審理時證述：「因我毒癮發作，就請甲○○幫我向他朋友（我不認識）住在愛麗都旅社 703室購買海洛因。
．．．今天（7月23日）拿2千元給甲○○購買，7月21日購買1次。」
、「兩次，這次是第2次，而第1次時間我現忘記，但在警察問我有提到，第1次我是買1千元海洛因，有買到」、「7 月23日在愛麗都旅社被抓，我叫甲○○幫我買海洛因，我打電話給他，去他家找他，跟他一起去愛麗都，我與甲○○不是男女朋友。
7月21日也買過1次，也是叫甲○○幫我買」等語在卷，上揭證人戊○○所述與證人甲○○所供證詞除關於購買海洛因之價額有異外，其餘互核相符，惟證人陳佾臻表示87年7月21日僅交付1千元予甲○○購買海洛因，然甲○○非不可再另自行購買1千元，是不能以此即遽認2證人證詞全屬虛偽而不可採。
㈣雖證人甲○○曾於偵查時就上開警訊供詞，改稱伊於警訊中供述87年7月10日及7月18日向丙○○、乙○○買安非他命是為配合警方云云，另於原審審理時翻異前詞，改稱7月23 日僅係與戊○○去開房間，並非要向被告購買毒品云云，及於本院審理中供證：當天被警查獲時，伊係配合警方而指證曾向被告購買毒品云云（參本院95年6月15日審判筆錄第7頁）；
然查：①依證人甲○○、戊○○在愛麗都旅社樓下被查獲之上開經過觀之（包括扣案之現金2千元在內），該2人於被查獲時即主動供述向被告買受毒品之經過，且明確指出與被告丙○○聯絡方式、交易金額及買賣當時情狀等細節，經警前往臨檢，確實查獲有上開安非他命及海洛因等毒品，足見證人甲○○、戊○○等 2人之上開警訊筆錄，應可採信。
②證人甲○○之證詞固有上開反覆，然證人戊○○分別於警訊、偵訊及原審審理時之證述內容均無扞格之處，且供述其與甲○○並非男女朋友關係，準此自不可能與證人甲○○準備去開房間，益見證人甲○○上開翻供之詞，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。
另證人甲○○於警訊時雖供稱其係向被告及蔡玉惠（即乙○○） 2人購買毒品等語明確，而本件查獲時被告與乙○○亦同在現場，其 2人復屬男女朋友關係，扣案物中帳冊 1本亦確係證人乙○○所有，稽此已徵證人乙○○應有與被告共同販賣毒品之犯行，且證人乙○○此部分犯行，亦經台灣高等法院高雄分院同此認定本件係其與被告共犯販賣海洛因及安非他命，而判處應執行有期徒刑13年確定在案，業經本院調卷查明，並有該院90年度重上更㈢字第113 號刑事判決可參（本院卷第59頁），足徵證人甲○○上揭所證向乙○○與被告購買毒品乙詞為事實。
㈤至被告於本院更一審調查及本院審理時雖辯稱證人甲○○於案發前1、20天曾到其所租住之上開房間打電話，共打了1、2 萬元，其因此與甲○○發生吵架，故甲○○之證詞不可採云云，惟其於本院更一審時則辯稱證人甲○○於不到10天之時間就打了4、5千元之電話費，故在案發前 1天曾跟證人甲○○吵架云云，前後並不一致，況被告與證人甲○○並無任何恩怨與財務糾紛，亦據被告於警訊時陳明在卷（見警卷第3頁），並證人甲○○證述在卷（見警卷第9頁反面），益見被告此部分所辯顯係事後圖卸之詞，不足憑採。
㈥又被告於販賣時上開毒品即已分裝好，已據證人甲○○於原審供明在卷，況販賣毒品並非必備電子秤或其他計量工具，故不能以本件未查扣電子秤或其他計量工具，即資為有利於被告之認定。
再被告一再否認販賣上開毒品，致無從查知其販入上開毒品之價格。
但查販賣第 1級毒品為死刑或無期徒刑之罪，販賣第2級毒品為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，均係重罪，苟販賣而無利益可圖，衡情被告應無甘冒重典挺而走險之理，益見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈦綜上，本件事證已明，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 1級毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪。
其與證人乙○○間就上開 2罪有犯意聯絡、行為分擔，均屬共同正犯。
其先後2次販賣第2級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並就本刑為有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑（本刑無期徒刑部分依法不得加重）。
至其所犯上開 2罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
另案發當日證人甲○○所持之上開 2千元係於尚未著手購買海洛因時，即為警查獲，而販賣第 1級毒品罪又無處罰預備犯之規定，故此部分並不為罪，附此敘明。
原審予以論罪科刑，固非無見，惟：①、被告販賣上開海洛因及安非他命，主觀上具有營利之意圖，其行為應構成販賣罪，業如前述，原判決以無證據證明被告有營利意圖，且並未查獲電子秤或計量工具，及查獲之安非他命及海洛因淨重僅為0.92公克及淨重0.03公克，係屬微量，難認被告具有販賣以牟利之犯行，而變更起訴法條改依轉讓毒品罪論處，在採證之自由判斷上顯與經驗法則有違。
②、又查獲之毒品不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，販賣或轉讓毒品所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文，原判決未就扣案之上開海洛因及安非他命予以宣告沒收銷燬之，及未就被告販賣所得之 4千元宣告沒收，亦有判決不適用法律之違法。
③、被告係與證人乙○○共犯本件犯行，原審認係被告單獨所犯而未論以共犯，事實認定亦屬未洽。
被告徒執陳詞否認犯行而提起上訴，雖非可採，然檢察官上訴意旨指摘原判決未依販賣毒品罪論科為不當，則非無理由，且原判決復有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。
復查被告僅販賣第1級毒品1次及第2級毒品2次，第1級毒品所得僅2千元，第2級毒品所得亦僅2千元，足見販賣之數量均係微量，而販賣第 1級毒品為死刑或無期徒刑之罪，販賣第2級毒品為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就其所犯 2罪均酌減其刑，其中法定本刑為有期徒刑及併科罰金刑部分則先加後減之。
經審酌被告之素行、本件犯罪手段及所得與情節尚非重大、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
至扣案之海洛因1包及安非他命3包均係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之。
又被告販毒所得之 4千元（包括販賣第1級毒品所得之2千元及第2級毒品所得之2千元）係販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另扣案之吸食器 1個、玻璃吸管1支、用以施用海洛因之削尖吸管1支、注射針筒 2支、沾有海洛因殘渣之塑膠袋3只、塑膠袋1包等物因與被告本件販賣毒品行為無涉，及扣案之現金 2千元係證人戊○○所有，並非被告販賣毒品所得之財物，爰均不予宣告沒收，附此說明。
四、另檢察官移送併辦意旨略以：被告於87年 8月12日，因與共犯乙○○共同意圖販賣而持有海洛因粉末毛重16.5公克及安非他命粉末毛重 1.9公克，在澎湖縣馬公市○○路82號「中興旅社」402號房內為警查獲，因認被告另涉有販賣第1級毒品及第 2級毒品之罪嫌云云。
經查非惟被告否認有此部分犯行，且共犯乙○○於台灣澎湖地方法院應訊時亦供稱：「我帶毒品到澎湖時，被告丙○○不知道」等語（見本院前審卷第 117頁），另此部分經台灣高等法院高雄分院審理結果亦認係乙○○獨自意圖販賣而持有第1級毒品及第2級毒品，並未認定本件被告為共犯，有該院90年度重上更㈢字第 113號刑事判決 1份附卷可按（見本院卷第59頁至第61頁），是此分被告之犯罪並不能證明，與上開起訴部分並無裁判上一罪之關係，本院無法併予審判，業經本院上訴審退由原移送機關另為處理，亦併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ
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