臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,重上更(二),13,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第13號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上列上訴人因誣告案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第540號中華民國89年11月15日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第10881號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其所有原坐落彰化縣埤頭鄉○○○段第123之1、123之2、123之25、123之26、125地號（後因分割合併為同段第123之5、125、123之26地號3筆，而於重測後改為彰化縣埤頭鄉○○段第378、378、451地號3筆），應有部分各9分之2之土地，曾於民國（下同）74年（起訴書誤載為84年）7月18日 ，以許鄭錦綉、陳鐘為權利人設定第1順位本金最高限額新臺幣（下同）3百萬元抵押權登記，以供向許萬煙借款 ，復於同年9月19日又以告訴人甲○○為權利人設定第2順位本金最高限額3百萬元抵押權登記；

迨至75年2月下旬，丙○○（即乙○○之兄、甲○○之父）出售土地予許萬煙之子許世興，以所得價款代償被告積欠許萬煙之上開3百萬元抵押借款後 ，被告乃明知且同意俟上開第1順位抵押權登記以因清償為由塗銷同時 ，再以上開土地以甲○○為權利人設定第2順位3百萬元抵押權登記 （74年9月19日所設定之第2順位抵押權，依序升進為第1順位），用以擔保代償之3百萬元債權，遂於75年3月下旬，親自前往謝瑞英代書事務所暨提供辦理抵押權塗銷、設定所需之印鑑章等資料予代書，再由代書事務所員工代為填寫及蓋用該枚印鑑章於抵押權塗銷、登記聲請書、契約書、委託書及印鑑證明等文件上，而於75年3月25日 ，同時向彰化縣北斗地政事務所遞件申請辦理塗銷「74年7月18日設定之第1順位抵押權登記」、設定「以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押權登記」（下稱「系爭抵押權設定」），而由彰化縣北斗地政事務所以75北字第1666號號收件，翌（26）日即辦畢；

詎至86年4月下旬 ，因被告乙○○與丙○○弟兄關係交惡，被告復遲不償還前開3百萬元債務 ，故甲○○遂向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請拍賣前揭抵押物，而被告竟冀圖脫免民事抵押債務責任，且思欲利用使丙○○、甲○○父子受刑事處分為手段，即於86年4月28日書具告訴狀1份（於86年4月29日收案） ，向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）提出告訴丙○○、甲○○父子涉有偽造文書犯行，誣指略稱：丙○○、甲○○利用代為保管「乙○○」印鑑章之機會，未經其同意即盜用之 ，而偽造並行使前揭「75年3月25日，以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押權」登記資料云云。

嗣迭經彰化地檢署檢察官以86年偵字第3931號、86年偵續字第60號、87年偵續1字第3號案件，暨臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）檢察官以87年議信字第1147號案件偵查後，發現甲○○、丙○○確無偽造文書等犯行，而為不起訴處分確定。

因認被告涉有刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例參照）。

誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證明致被誣告人不受追訴處罰者，尚難遽以誣告論罪（最高法院43年度臺上字第251號判例參照）。

誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院44年度臺上字第892號判例參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○涉有誣告犯行，無非係以告訴人甲○○之指訴、彰化地檢署不起訴處分書及臺中高分檢處分書、彰化地院86年家訴字第20號、本院87年度上字第243號民事判決等為主要論據。

訊據上訴人即被告乙○○則堅決否認有何誣告犯行，辯稱：我並未於75年3月25日以上開土地應有部分設定系爭抵押權，且上開系爭抵押權設定所使用之印鑑，係我於51年間辦理繼承登記存放於丙○○保管之印章，迨至81年間始取回，其間丙○○盜用該印鑑偽造系爭抵押權設定登記。

而我雖有因丙○○代為清償我積欠許萬煙之3百萬元債務而同意於74年間設定抵押權給甲○○，但絕無於75年間再設定系爭抵押權給甲○○。

我向彰化地檢署對甲○○、丙○○提出告訴確實有因，不能僅因該署證據取捨之認定予告訴人不起訴處分，即認為我有誣告等語。

經查：

（一）被告於86年4月28日書具告訴狀向彰化地檢署提出告訴丙○○、甲○○涉有偽造文書之犯行（於86年4月29日收案），指稱丙○○、甲○○2人利用代為保管其「乙○○」印鑑之機會，未經其同意即盜用之，而偽造並行使前揭「75年3月25日，以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押權」登記資料云云，並迭經彰化地檢署檢察官以86年度偵字第3931號、86年度偵續字第60號、87年度偵續1字第3號案件，暨臺中高分檢檢察官以87年度議信字第1147號案件偵查後，認告訴人甲○○、丙○○並無偽造文書等犯行，而為不起訴處分確定等情，固據告訴人甲○○提出彰化地檢署檢察官87年度偵續1字第3號不起訴處分書、臺中高分檢檢察官87年度議信字第1147號處分書影本在卷可稽（見偵查卷第5頁至第10頁），並經本院調閱上開案件（下稱誣告原案）之偵查卷宗，核閱屬實，然被告是否因此涉有誣告犯行，揆諸前揭判例，仍須以有相當之積極證據足認被告所指訴丙○○、甲○○之事實，確實完全出於憑空捏造虛構，始足當之，非謂被訴人丙○○、甲○○因受不起訴處分確定，即認被告當然可以誣告罪論處，合先敘明。

（二）被告辯稱於其父逝世辦理繼承登記時，有將印章存放於丙○○處保管1節，業據丙○○於另件被告請求告訴人塗銷系爭土地抵押權登記之民事訴訟中證稱：「我有二個兄弟，我、振成、武昌三兄弟，我父親過世時，有留二甲多地給我們，我們有辦繼承，但振成、武昌的印章都交待我保管，因我祖父留土地給我父親時，印章、所有權狀都是交待大的保管，‧‧‧我父親在五十一年過世後，我就開始依過去的傳統，兄弟的印章、所有權狀也都由我保管‧‧‧」等語（見彰化地院86年度家訴字第20號民事訴訟卷〈下稱民事卷〉第2卷第72頁）；

而證人王武昌於上開民事案件中亦為相符之證述（見同上卷第59頁反面、第60頁），是被告所稱其兄弟間於其父親於51年間過世時，由丙○○保管其兄弟之印章、所有權狀1節，應堪採信。

而與被告是否有虛構上開申告事實相關者，乃本件用以設定系爭抵押權之印鑑與被告於51年間存放於丙○○處之印章是否同一？且若係屬於同一印章者，被告係何時將印章取回？又於辦理上開系爭抵押權設定之時，該印章是否仍在丙○○保管中？經查：１、被告於本院上訴審自承其於辦理繼承登記時交付予丙○○保管之印鑑，係其於60年9月27日始登記啟用之印鑑（見本院上訴審卷第26頁）；

而彰化縣埤頭鄉戶政事務所戶印證字第0670號印鑑證明記載被告印鑑登記日期為60年9月27日，有該印鑑證明影本在卷可查（見偵查卷第12頁），查該印鑑證明上之被告印鑑印文與本件系爭土地抵押權設定契約書上之被告「乙○○」印文（影本見偵查卷第14頁），經本院以肉眼核對相符。

而被告辯稱其於父親逝世辦理繼承之時，並沒有要辦理印鑑證明，但當時所用的就是上揭於60年間登記為印鑑的這個印章。

查被告與其兄弟丙○○、王武昌係於52年3月15日辦理繼承登記（見偵查卷第11頁之土地登記謄本），而當時辦理登記之申請資料，已因逾保管期限予以銷毀1節，固有彰化縣北斗地政事務所87年12月14日北地1字第7454號函可稽（見偵查卷第35頁），然依當時即於35年10月2日由原地政署訂定發布之土地登記規則之相關規定，經查並無關於「印鑑證明」之規定，此有內政部90年3月19日台（90）內中地字第9181031號函附之土地登記規則條文可稽（見本院上訴審卷第192-1頁至第211頁，尤其見其中第3章土地登記程序之第17條至第34條），且彰化縣埤頭鄉戶政事務所50年起迄68年止之印鑑證明資料，亦已逾法定年限而無法提供，亦有該所87年12月17日（87）彰埤戶字第2241號函在卷可憑（見偵查卷第38頁），是不能單純以辦理系爭土地抵押權設定之印鑑是被告於60年間方為登記，即謂此1印鑑並非被告於52年間辦理繼承登記之印章。

此外，復依證人丙○○於前揭民事事件中之證稱：被告於51年到74年間，也曾回來拿印章回去，與三洋、國際公司作擔保抵押用等語（見前揭民事卷第2卷第72頁）；

且於69年起至發生本件爭執之前的73年間，被告多次自行或委託他人申請印鑑證明時，於委任書及印鑑證明申請書上所蓋用之「乙○○」印文（見偵查卷第40頁至第54頁），經本院以肉眼核對，亦與前揭辦理系爭土地抵押權設定之印鑑皆相符，而此再與前揭丙○○之證言，以及證人王武昌上開有關係由丙○○保管印章之證言互相對照，即可知辦理系爭抵押權設定之印鑑，確有可能係被告於52年間辦理繼承登記之印章，且該印章此後並交予丙○○保管。

２、再者，被告自承其於74年間，為辦理土地抵押權設定予許鄭錦綉、陳鐘2人，以供向許萬煙借款，曾有向丙○○拿回印鑑來用（見偵查卷第26頁反面）；

惟辯稱其於此之後，即將印章再返還丙○○，至81年間方將印章取回自行保管等語。

查上開以許鄭錦綉、陳鐘2人為權利人之土地抵押權設定，係於74年7月18日登記完成，此有土地登記謄本可稽（見前揭民事卷第1卷第43頁、第51頁）；

而證人許仲蘭在被告對告訴人、丙○○提出之誣告原案的偵查中，於86年9月5日檢察官訊問時即曾證稱：「（問：77年5月4日乙○○是否賣土地給你？）是的」。

（問：買賣之印鑑何來？）是乙○○說印鑑在丙○○處，要我去索取，我遂前往索取，並於使用完畢後，再還丙○○。

「（問：為何乙○○之印鑑會在丙○○處？）他說是寄放的等語（見彰化地檢署86年偵續字第60號卷第23頁反面、第24頁），且證人許仲蘭於前揭民事事件中亦為相同之證述（見前揭民事卷第2卷第5頁反面）。

查證人許仲蘭確於77年5月4日向被告購買坐落彰化縣埤頭鄉○○○段291之1地號土地，有該土地登記簿謄本在卷可稽（見前揭民事卷第2卷第130頁），是證人許仲蘭證稱其係於77年間為辦理上開土地買賣而至丙○○處取得被告印鑑，應不致於誤認時間，堪以採信；

又告訴人甲○○持有票號059777號、059778號，到期日76年12月20日，以被告名義為發票人之本票2張，其上復蓋有本件辦理系爭抵押權設定之印章（影本見偵查卷第292頁，附於彰化地檢署86年偵字第10499號丙○○、甲○○偽造有價證券案卷影本中），而此2張本票上之筆跡與丙○○筆跡亦屬相符1節，則有內政部警政署刑事警察局87年10月30日刑鑑字第82040號鑑驗通知書1紙在卷可稽（見偵查卷第306頁），足認丙○○於斯時仍有可能持有該印章，方得開立此本票，並蓋用上開印章。

因此，於74年7月乙○○辦理上開以許鄭錦綉、陳鐘2人為權利人之抵押權設定之後，被告確有可能仍將上開印章返還給丙○○保管。

３、另外，告訴人甲○○雖指稱被告至遲於74年上半年即將印章索回自行保管；

而證人丙○○於前開民事事件中亦證稱被告於74年初將印章、所有權狀拿回去之後，就沒有再拿回來讓我保管等語（見前揭民事卷第2卷第72頁）；

另證人王武昌亦於此民事事件證稱：直到75年春節2月間我回去時，我發現我們公廳堂這筆4人持分的土地，二哥（即被告）將其持分拿去抵押給許萬煙，我還指責我大哥，我大哥才回答我說，二哥在74年辦抵押前，已經將其印鑑及所有權拿回去，所以我大哥說他也沒有辦法‧‧‧，我的所有權狀及印鑑因二哥的已拿回去，大哥說他再保管也無意義，所以我的在二哥之後，也拿回來自己保管了等語（見前揭民事卷第2卷第59頁反面、第60頁）。

惟證人丙○○係於86年12月24日為上開證述，被告與丙○○於斯時已關係交惡，且因丙○○是否有於74年後仍繼續保管此1印章，可能涉及被告提出本件告訴之偽造文書案件及另案提出告訴之偽造有價證券案件（見前揭彰化地檢署86年偵字第10499號起訴書，影本見本案偵查卷第311頁所附該案起訴書），則丙○○之證言可否作為被告之不利證據，即非無疑；

而證人王武昌就有關被告是否有於74年間向丙○○拿回其印鑑及所有權狀1節之證述，顯係聽自丙○○之陳述，並未親自見聞此情，且縱證人王武昌確於75年2月間自丙○○處取回其印鑑及所有權狀，亦僅係其個人事由，並無法因此證明被告亦已自丙○○取回其印鑑及所有權狀，故證人丙○○、王武昌上開證述，均不足作為認定被告犯罪之證據。

４、又丙○○曾於76年12月17日及77年3月24日分別持委任書以受任人身分請領被告之印鑑證明，此有委任書及印鑑證明申請書在卷可憑（見偵查卷第69頁至第72頁），且因被告否認有另行交付上開委任書及印鑑給丙○○持以申請，則丙○○既稱其於74年初即已返還被告上開印鑑章，何以丙○○嗣於76年及77年間仍得持被告上開印鑑申請印鑑證明，益徵丙○○所稱於74年初已返還被告印鑑章為不可採。

又觀諸蓋於上開委任書、印鑑證明申請書內被告之印文，亦與系爭抵押權設定所用之被告印文相同，是被告指稱丙○○擅持其上開印鑑為系爭抵押權設定，亦屬合理懷疑，尚非全然無因。

５、此外，被告於74年9月12日（簽發2張）、74年10月1日、同月11日、76年12月16日共簽發本票5紙，又於74年10月11日與源澺精密工業股份有限公司於74年10月11日簽立和解書1份，於其上被告雖皆是蓋用上揭被告印鑑（見前揭民事卷第1卷第101頁至第105頁，第2卷第86頁、第87頁）；

而告訴人甲○○復指訴被告既然遷居臺北，則每次專程由臺北返回彰化向丙○○取用印鑑，並不合理云云。

惟：（１）上開74年10月1日之本票係被告簽發予告訴人之本票，已為告訴人所自承（見前揭民事卷第1卷第31頁反面，甲○○所提答辯狀），又告訴人復於偽造文書之誣告原案偵查中，指稱此1本票係被告同意丙○○將「另筆債權」（此詳後述）移轉予甲○○，乃簽發此1本票予告訴人甲○○等語（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷第29頁，甲○○所引為證據之《證四》本票見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第119頁）；

又告訴人雖稱上開另外4紙本票係被告開予他人清償債務之用（見前揭民事卷第1卷第32頁），然其中發票日74年9月12日、同年10月11日之本票共3紙，係告訴人所持有，且經告訴人以被告向告訴人借款，簽發此等本票，屆期不獲被告清償為由，而具狀向法院聲請支付命令（見偵查卷第288頁反面至第290頁，此3張本票影本在第291頁），告訴人復於偽造有價證券案件中，自承此3紙本票係被告開予丙○○等語明確（此筆錄之影本見偵查卷第309頁反面）；

又74年10月1日之本票，究竟是否用以擔保「另筆債權」，雖仍有疑問（詳下述），然至少是被告因其與丙○○間的債務，而開予告訴人1節，則無疑義。

是上開4張本票之簽發、協商過程丙○○既皆牽涉在內，則被告在協商過程中，就近向告訴人之父丙○○拿取印鑑使用，實與常情無違。

（２）再者，被告於76年12月16日簽發之該紙本票，以及前開與源億精密工業股份有限公司所簽立之和解書，被告於其上地址欄皆仍是記載彰化縣埤頭鄉○○村○○路○段501號之地址，是故被告於書立此等文件時，究係住於臺北，抑或住於彰化縣埤頭鄉，均仍有疑問。

（３）被告一再自陳係於75年間方遷居於臺北，而上開本票、和解書多是於74年9月至10月間所開立；

又被告於75年10月以後至85年間，仍係使用上開印鑑，並多次自行或委由他人向彰化縣埤頭鄉戶政事務所辦理印鑑證明，此有印鑑證明申請書6紙、委任書4紙在卷可稽（見偵查卷第65頁至第74頁），足見被告本人對維持使用上開同一印鑑之重視；

並再參諸前揭證人丙○○、王武昌關於其家族重視維持由長兄保管印章1事之證言。

綜而言之，實不能徒以被告多次使用上開印鑑於前揭文件上，即謂被告不可能仍不惜辛勞向丙○○索取印鑑使用，亦不能因此遽為認定於74年7月間被告辦竣以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權設定後，被告即將印鑑留下便於使用，而未將該印鑑交還丙○○保管。

６、綜上各點，本院認為尚不能認定於辦理系爭抵押權設定之時，被告之印鑑確實已未於丙○○保管之中，是被告對於丙○○、甲○○前揭偽造文書之指訴，並非全然無因。

（三）而就被告與丙○○間之債務關係及被告上開土地應有部分何以分2次設定各3百萬元之抵押權予告訴人甲○○等情，分述如下：１、據告訴人之指訴為：第1次於74年9月19日之本金最高限額3百萬元抵押權，係因為丙○○與告訴人父子，於74年間起為被告償還多筆民間及銀行之債務而取得之「另筆債權」，此後於74年10月1日，被告同意將此1債權移由丙○○移予甲○○，並簽立本票1紙予告訴人甲○○（見於偽造文書案件中提出之答辯狀，在彰化地檢86年度偵續字第60號卷29頁至第31頁，並見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第50頁至第53頁之答辯狀，而該告訴人於此所指之本票即係前述附於86年度偵字第3931號卷第119頁之《證四》本票，票載發票日74年10月1日，其上有指名甲○○）；

其後，於75年3月中旬，因被告之前將公廳之土地於74年7月間設定抵押權予以許鄭錦綉、陳鐘2人，以向許萬煙借款3百萬元，嗣於75年3月中旬，抵押權人揚言拍賣系爭土地，丙○○從抵押權人處知悉此事，立即商議以出賣土地以代為清償，並於塗銷此抵押權時，同時轉換設定予告訴人甲○○，是故，於75年3月下旬方會有系爭抵押權之設定等語（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷第28頁反面）。

２、被告則辯稱：於74年9月間，丙○○得知我以公廳之土地設定抵押予許鄭錦綉等人，以為向許萬煙借款之擔保1事，丙○○乃向我協商，約定將來由丙○○將來另售土地，以價金代償我對許萬煙之債務，並且，就系爭土地預先設定3百萬元相同金額，順位在許鄭錦綉、陳鐘抵押權之次的抵押權，以便將來丙○○代償後，取得第1順位抵押權之利益，並且被告並簽發上開74年10月1日之本票1紙（此即告訴人所稱被告同意丙○○讓與「另筆債權」予告訴人時所開之本票），是故於74年9月辦竣之抵押權確為其所同意；

然於75年3月26日辦竣之抵押權設定，則係告訴人、丙○○虛偽設定，綜而言之，其僅對告訴人負有3百萬元之債務等語。

３、查證人丙○○於前揭民事事件86年12月24日之言詞辯論期日中已證稱：‧‧‧，74年是設定第2順位給我兒子，替他（被告）還第1順位的3百萬元借款等語；

而在此期日中，被告隨即陳稱：丙○○有替我還3百萬元，但不但設定第1順位3百萬元，又去設定1個3百萬元，共6百萬元，但我才欠他3百萬元等語，嗣證人丙○○隨又證稱：我一共替乙○○還了5、6百萬元，在74年9月也還1次到75年3月一共替乙○○續續陸陸還了5、6百萬元，我是因先替乙○○還3百萬元第1順位，但之後我又陸陸續續替他還了將近3百萬元，所以我才又去辦第2順位的3百萬元設定，我辦第2順位3百萬元的設定時，乙○○有同意，當時他有說設定1張是真的，1張是假的。

他當時有同意設定，所以有簽本票等語（見前揭民事卷第2卷第72頁反面、第73頁）。

經核證人丙○○就此不僅已證述係74年間替被告還3百萬元之借款，再設定抵押權予其兒子即告訴人之情明確；

且丙○○就其與被告間之債務關係之證述，亦與告訴人前揭指訴之情節不符。

詳言之，告訴人係謂丙○○是於74年間，先陸陸續續為被告還了民間及銀行之債務，且丙○○於74年9月間即將其對被告之債權讓與予告訴人，嗣於75年3月間，方才為被告代還了整筆許萬煙之3百萬元借款；

而丙○○則稱係先替被告還了3百萬元第1順位，之後又陸陸續續還了近3百萬元，是兩者相違之處甚為明顯。

又當時陪同丙○○出庭之王伯嘉雖即改稱，第1順位是還借款、合作社、銀行、民間的借款3百萬元，第2順位才是賣土地塗銷許萬煙的3百萬元等語（見前揭民事卷第2卷第73頁），然與被告實際有代償等債務往來之人既係丙○○本人，當不能以王伯嘉之陳述，作為丙○○當時之供述與其真意有違。

又本院上訴審於審理時雖又傳訊證人丙○○作證，以查明當時替被告清償債務之情形為何，以及所謂因有同意，故有簽發本票等語，究係指何次之同意、何時同意及係簽發何1本票等情，然證人丙○○於庭訊過程中則因年事甚高，身體不適，無法作答等情（見本院上訴審卷第57頁、第58頁）；

再本院上訴審向彰化地院調取上開民事事件期日之法庭錄音帶，經彰化地院以90年2月7日彰院松民仁86年度家訴字第20號函覆稱，此1民事事件全案業已判決確定，法庭錄音帶已消音無法檢送等語（見本院上訴審卷第38頁），是故就上開疑點，亦無法進一步查明。

然就此而言，告訴人之陳述即不無瑕疵可指，即不能遽謂被告上揭所述確係完全虛構。

４、告訴人於本院上訴審審理時復陳稱為擔保此「另筆債權」，除設定此74年9月23日辦竣之抵押權外，被告所另簽發之本票，並不是其前揭所指訴於74年10月1日簽發，有指名甲○○之本票，反而係另紙74年9月4日被告簽發，並未指名之本票（影本在本案偵查卷第109頁）；

而就上開所稱的74年10月1日簽發，有指名甲○○的本票，又改稱係其後於75年3月間丙○○代償許萬煙之債務後，除有前揭系爭第2順位抵押權之設定外，被告另簽發予告訴人供作擔保者（見本院上訴審卷第59頁）。

是告訴人就所謂擔保「另筆債權」被告所簽之本票究係為何，前後指述亦不一致，即屬有疑。

５、另告訴人謂其與丙○○於74年間，為被告清償民間及銀行之債務後，對被告取得「另筆債權」之情，就此，告訴人雖提出以丙○○為付款人，臺灣中小企業銀行開立之收支明細表5紙及臺灣土地銀行員林分行開立之收據1紙，作為所謂的「代償證明」（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷第41頁、第42頁）。

然就此等代償證明，被告辯稱丙○○於此所代償者，其已另外清償等語（見本院上訴審卷第63頁、並見第97頁、第98頁之答辯狀）；

又縱告訴人所稱此等債務尚未清償，惟此等代償證明經核算結果，其金額合計亦僅0000000元，與告訴人謂因陸陸續續代償所取得之「另筆債權」3百萬元，相差近1百萬元；

且在此等代償證明上之時間，皆係在74年12月23日至75年11月22日間，與告訴人前揭所稱於74年9月前即因代償取得「另筆債權」，而丙○○於74年10月1日，將此債權移轉予告訴人之情節，顯不相符。

６、綜上所述，本院認為告訴人所稱其於74年9月、10月間，即對被告有「另筆債權」1節，實仍有疑問，是故，被告所謂其僅對告訴人負有3百萬元債務之辯解，亦尚有採信之餘地。

（四）另就於75間設定系爭抵押權當時，被告究竟有與丙○○同至代書事務所現場，並加以同意1節，經查：１、證人謝瑞英在偽造文書案件檢察官訊問時則證稱：（問：（提示委託書、聲請書、契約書，證六至證八《即辦理系爭抵押權設定之委託書、聲請書、契約書》上之印章何人所蓋？）本件土地設定抵押權確是我辦理的，但究是丙○○或乙○○委託我辦理記不清楚了，證六至證八上的印章何人拿來的，我也不記得。

（問：塗銷許鄭錦綉與陳鐘第3順位抵押權及設定甲○○第2順位抵押權登記是否由你辦理？）是的，同時塗銷，同時設定，皆是75年3月25日，但經辦過程時間太久已忘記了，但我可以確定這兩件是同1天送件辦理的等語（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第36頁反面、第37頁）。

復於民事事件中證述：（問：是誰叫你去辦理本案的抵押權登記？）是我辦的沒錯，但事隔10年，我已忘了是誰叫我去辦的。

（問：你辦抵押權時是否兩造都要親自到你那裡？）照一般習慣是兩造都要來辦，但我辦的有的是兩造都有來，有的就不一定兩造都有來，本案是兄弟、叔侄關係，但一般都是乙○○和丙○○來較多，甲○○較少來，因乙○○、丙○○兄弟有很多件都是委託我辦的，所以我實在無法記起這1件是誰來委託的的等語（見前揭民事卷第1卷第126頁）。

２、查本件辦理塗銷以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權，與系爭抵押權設定，均於75年3月25日送件，此有土地登記謄本可稽（見前揭民事卷第1卷第43頁、第44頁、第51頁、第52頁），足見證人謝瑞英就此所述之證言屬實。

惟依證人謝瑞英上開證述，並無法認定被告於辦理系爭抵押權設定之時有無到場或有親自於委託書等文件上用印；

且觀系爭抵押權設定之委託書、登記聲請書、抵押權設定契約書上（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第17頁至第19頁），除蓋有前揭被告「乙○○」印鑑外，其上之「乙○○」簽名，則與被告本人所親簽者（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第16頁反面、第38頁、40頁反面等），於字形、筆順上顯不相符，難認係由被告所親簽，則苟被告於系爭抵押權設定當時確有在場且有同意，理應由被告於系爭抵押權設定之相關文書中簽名，何以未由被告在上開文書簽名，即非無疑。

３、至於證人許萬煙雖於前揭民事事件中證稱：（問：74年辦抵押《即以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權》時有誰出面？）辦抵押時，我有出面，乙○○也有出面，是我們一起委託謝碧香辦的，所有權狀及印鑑是乙○○拿出來的，我們當面在代書面前蓋的，後來他那筆錢是和他大哥丙○○談，用他的土地和另1筆要賣我3百多萬元，1坪賣我8萬元，後過戶給我兒子許世興，含道路地共2筆，辦塗銷時是我和振騰、振成一起辦，就是一起辦塗銷及同時買賣，辦塗銷時乙○○也有一起去，代書是謝瑞英，是當場在謝瑞英那裡。

（問：74年乙○○抵押土地給你時，丙○○知道否？）74年乙○○要將土地抵押給我和陳鐘時，丙○○並沒有與我接洽，至於他知情否，我不知道，因那是乙○○與我接洽的；

75年間我去向丙○○說乙○○向我抵押時，振騰說：你怎麼也將錢給乙○○？後來振騰才說要用越過道路的那邊的土地拿來還我，因抵押的是他們兄弟所共有公廳的部分等語（見前揭民事卷第2卷第60頁反面至第62頁）；

另證人許萬煙於偽造文書案件（即被告之誣告原案）檢察官訊問時亦證稱：（問：塗銷抵押權登記並同時辦理土地買賣時，由何人經辦？丙○○、乙○○在場否？）丙○○兄弟皆親自至謝瑞英代書事務所辦理的等語（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第127頁反面、第128頁），亦即證人許萬煙係證述被告於辦理上開土地抵押權塗銷及設定時在場及丙○○係於75年間經其告知，始悉被告持上開土地應有部分向其抵押借款等情，惟查：（１）證人許萬煙係13年8月12日出生，有其年籍資料載卷可憑（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第127頁），觀其係於86年11月18日在前揭民事事件中證述及係於86年6月5日在上開偽造文書案件中證述，是其為上開證述之時已年約73歲，年紀非輕，而其所證述之待證事實係發生於75年間，距其為上開證述之時，亦已相距11年餘，時間非短，以其當時係年約73歲之人，令其證述11年前發生之事，是否得以記憶正確，尚待斟酌。

又如前所述，證人謝瑞英係證述因本件經辦時間太久已忘記何人委託承辦等情，即其並未能證述被告於辦理系爭抵押權設定之時有無到場，而查證人謝瑞英係27年11月5日生，亦有其年籍資料載卷可憑（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第36頁），是證人謝瑞英之年紀較諸證人許萬煙少14歲餘，且其係經辦上開土地抵押權塗銷及設定之人，其猶無法記憶上情，而證人許萬煙並未證述有何特別情事，使其得以對此情記憶深刻，亦未預期將來會為此事作證，其就相關時點亦當不會特別記憶，惟其竟能為上開明確之證述，其證述之真實性，實令人存疑。

（２）又證人許萬煙亦有證稱被告於74年間曾親自出面設定抵押權予許鄭錦綉及陳鐘等語，則其就75年間當時之情形，是否會與74年間之情形相互混淆誤認，非無可能。

且觀證人許萬煙之上開證詞，多係關於以許鄭錦綉等為權利人之抵押權之塗銷，以及過戶土地予許世興二者之經過，而與系爭抵押權之設定無涉。

至於上開抵押權塗銷、土地過戶，雖與系爭抵押權之設定係同1日，然從證人謝瑞英之上開證述以觀，並無從由許萬煙之上開證言確認當時謝瑞英辦理系爭抵押權之設定時究竟有無直接由被告授權或經被告同意，是證人許萬煙此一證言，至多僅能證明丙○○係於75年間與許萬煙有以買賣土地方式來代償被告債務之事，並無法證明被告確有同意系爭抵押權之設定。

（３）另如前所述，告訴人與丙○○就何以分2次設定各3百萬元抵押權給告訴人之陳述並不一致，而證人丙○○既係證述：74年是設定第2順位給我兒子，替他（被告）還第1順位的3百萬元借款（指許萬煙的抵押借款）等語（見前揭民事卷第2卷第72頁反面），顯見證人丙○○於74年間即已知被告有持上開土地向許萬煙抵押借款；

且按被告係於74年7月18日持上開土地以許鄭錦綉、陳鐘為權利人設定第1順位抵押權登記，而丙○○既係於之後始以上開土地於74年9月19日以告訴人為權利人設定第2順位抵押權登記，自能知悉上開土地當時已有設定第1順位抵押權給許鄭錦綉、陳鐘之事，故證人許萬煙證稱丙○○係於75年間經其告知，始悉被告持上開土地應有部分向其抵押借款云云，顯不可採。

（五）此外，系爭抵押權設定係於75年3月間，而被告雖於彰化地檢署86年度偵續字第60號偽造文書案件偵查中亦自承其確有於85年11月21日就本案地號土地設定6千萬元之抵押權給其太太之情（見該卷第78頁反面）；

告訴人並進而指稱被告因此當明知有於75年間系爭抵押權設定之事實，否則豈有當時未發現遭丙○○虛偽設定抵押權，迨至86年4月始提出本案告訴之理。

惟查：被告於受訊當時即已辯稱就75年3月間之系爭抵押權設定，並沒有注意看等語（見該卷第78頁反面）；

而衡諸被告等既皆是委由代書辦理設定抵押權之事，是被告辯稱其就此並未注意云云，亦有可能。

況且，被告自從對告訴人、丙○○提起偽造文書告訴以來，即一再自承其因丙○○代償其對於許萬煙之債務，而對丙○○負有3百萬元之債務，並且承認於74年9月間設定抵押之真正（見彰化地檢86年度偵字3931號卷第37頁反面）；

而自74年以來，因丙○○及被告間手足之情仍深，是丙○○及告訴人不僅就75年設定之系爭抵押權，並未加以實行，而就74年9月間設定被告自承為真正之抵押權，亦未以聲請法院拍賣之方法來實行，且亦未就3百萬元債權向被告求償，而係延至86年間方因丙○○與被告兄弟間發生爭執，告訴人方才聲請拍賣抵押物之情，業據告訴人所陳明（見本院上訴審卷第58頁）；

是在此情形下，既然丙○○、告訴人在10年多的時間內皆未實行該75年3月間設定的抵押權，甚至連被告自承欠款的3百萬元，亦未向被告請求，則衡諸常情，被告縱然嗣後已發現有75年3月間系爭抵押權設定之事，被告亦有可能因為感於丙○○當初紓困之情，而不主動提起此事，或因唯恐若以此事主動向丙○○等爭執，丙○○及告訴人至少向其求償被告自承欠款的3百萬元，而不會貿然向丙○○等爭執或提出告訴。

故不能以被告於告訴人在86年3月向法院聲請拍賣抵押物之後，方才提出偽造文書告訴1節，而遽謂系爭抵押權設定確為真正。

（六）綜上各節，本院認為雖然被告對於告訴人、丙○○提出之偽造文書告訴的案件，業據檢察官對於告訴人、丙○○為不起訴處分確定，然就被告所申訴之事實，即係由丙○○代其保管印鑑，且未經其同意即盜用之而偽造並行使以告訴人為權利人之系爭抵押權的申請登記資料，其亦未另積欠丙○○、告訴人所謂「另筆債權」，告訴人係持已清償之本票聲請法院准予拍賣抵押物之各節，依現有積極證據，尚不能認為純屬憑空捏造虛構。

揆諸前揭說明，即不得遽而認定被告有誣告之犯行。

四、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之誣告犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

原審遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷，就被告諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
檢察官得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
Ａ