臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,重上更(二),39,20060607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第39號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
共 同
指定辯護人 楊永吉律師
上列上訴人等因被告等傷害致死案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第829 號中華民國89年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第9532、9692、10894號），提起上訴，於判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○係彰化縣員林鎮○○路418號「櫻花ＫＴＶ」之負責人，丙○○、廖江洋、丁○○為該店之職員。

黃勝雄與乙○○係舊識，民國（下同）88年5月1日乙○○猶至黃勝雄所開設之麻將賭場聚賭，通宵未眠，翌日（5月2日），未遑睡覺，即又與友人一起飲酒，其間尚曾應黃勝雄之邀至黃某友人林何文住處小坐，因與該友人不甚投緣而先行離去，同日下午17時19分左右，黃勝雄打電話給乙○○，告稱欲前往「櫻花ＫＴＶ」飲酒並打算以丙○○積欠之賭債抵酒債，惟因不知「櫻花ＫＴＶ」座落何處，乃與乙○○相約先在彰化縣員林鎮育英國小前會合後再一同前往；

乙○○即邀丙○○、廖江洋、丁○○同行，一起搭乘丙○○所駕駛之車牌號碼LS-1536號自用小客車前往育英國小，並隨車攜帶鋁製棒球棍1支及各約2尺長之鐵棍2支，於前往育英國小途中，乙○○並交待丁○○等人謂待會兒如打架，渠等要下車云云；

黃勝雄則搭乘友人楊正次駕駛之自用小客車、與另乘一車之友人吳伯浚、吳源鐘，於當日下午18時左右，先抵達育英國小，乙○○等4人亦隨後到達，乙○○、黃勝雄均於酒後而失自制，2人下車僅交談數語，即因言詞齟齬而引發互毆，黃勝雄因而受有左胸外側5乘4公分皮下瘀血、左膝前3乘2公分擦挫傷、右膝擦傷0.5公分、左手後肘部2乘1.5公分擦傷等傷害。

丙○○、丁○○、廖江洋見狀，丙○○、丁○○即各持1支鐵棍，廖江洋則持棒球棒，急速下車趨前護衛乙○○，惟因與黃勝雄前來之人僅楊正次1人下車勸架，彼3人乃終止共同傷害之犯意，僅趨前拉扯，欲將乙○○與黃勝雄分開，而未與乙○○共同毆打黃勝雄。

黃勝雄見對方人多，自覺情勢不妙，乃倉惶逃跑，詎乙○○竟接續其單獨與黃勝雄互毆之普通傷害犯意，自後追逐黃勝雄，丙○○、丁○○、廖江洋為謀勸架，亦一同追逐至10餘公尺外，於光明街32號前追上黃勝雄時，乙○○對其持鐵棍敲擊人之頭部，恐將發生死亡之結果，依當時之客觀情狀，非無預見之可能，其應注意並能注意竟疏未注意及可能因此而發生死亡之結果，猝然出手奪取丁○○原本所持之鐵棍，朝黃勝雄之左後腦側敲擊1下，黃勝雄受此一擊，致當場倒地昏迷，乙○○見黃勝雄受傷倒地後，旋即與丙○○、廖江洋、丁○○一起驅車離去，黃勝雄則因此致受有左側枕顳部1.5乘1公分擦傷、左側顳枕部16公分線形骨折等傷害，並因外傷性顱內出血，經送醫急救無效，於同年10月4日11時55分左右死亡。

嗣於88年10 月4日11時左右，乙○○在臺中市○○路臺中公園內為警循線查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、訊之上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其有於上開時地持鐵棒毆打被害人等事實坦承不諱，惟辯稱：其無傷害被害人致死之故意云云。

經查：①共同被告丙○○、丁○○、廖江洋於警詢時陳述之詞，及證人楊正次、吳柏浚、吳源鐘於警詢中之證詞，均屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

查本件被告乙○○及其辯護人對於共同被告丁○○丙○○、廖江洋、證人楊正次、吳柏浚、吳源鐘等人上開於審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌該等證人言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，顯非在非自由意志之情況下所為之陳述，認該言詞陳述適當，依同條第1項之規定，自得為認定被告乙○○是否犯罪之證據，合先敘明。

②共同被告丙○○於警詢時供稱：「88年10月2日17時許，我及廖江洋在乙○○家喝酒聊天，死者黃勝雄打行動電話給乙○○說要相聚喝酒，乙○○叫廖江洋打電話給丁○○，我等共4人，由廖江洋駕駛我所有... 車號LS-1536號自小客，乙○○坐前面，我坐左方後座，丁○○坐右後座，乙○○和死者約在育英國小大門口，到達後，乙○○自行下車和黃勝雄言談，他倆是舊識的老朋友，但雙人談話約3分鐘左右，我看到乙○○和黃勝雄雙方拉扯互毆，黃勝雄同車之友人4人，其中1人楊正次綽號『馬沙』下車勸架，我隨即在車上拿鋁製球棒（應係鐵管之誤），丁○○在車上亦拿1支鐵管約2尺長，因為黃勝雄車上有4人，我怕乙○○不敵，所以下車，我看到乙○○搶走丁○○手上之鐵管朝黃勝雄揮一棒，打中死者那裡我沒看清楚，之後黃勝雄倒地不起，之後我就拉乙○○上車離開現場。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第3頁背面、第4頁），於檢察官偵查中供稱：「我有拿棒球棒，但沒有打黃勝雄... 我怕他們打起來，我拿棒球棒下去，我與瑪沙想把他們拉開，乙○○把我推開，我跟廖江洋就走到旁邊，當時我看到丁○○在乙○○旁邊，我有聽到敲擊聲，回頭一看就看到黃勝雄倒在地上，乙○○手裡拿著鐵棍，我趕緊把乙○○拉到車上，我們4人就坐車離開。

... （乙○○是否有追黃勝雄？）有，我們2人即我與丁○○有過去把跌倒黃勝雄拉起來」等語（見偵字第9692號偵查卷第24頁背面、第25、44頁），於原審供稱：「我們衝上前，見2人都有喝酒，而沒打他們，乙○○便拿搶丁○○手上鐵棍，便打他（被害人）... 我與廖江洋便轉身要上車，就聽到叫1聲，以為黃勝雄是昏倒」等語（見原審卷第20頁）；

共同被告丁○○於警詢時供稱：「約在同日（指案發當日）之18時許，在員林鎮○○街32號前遇上黃勝雄，乙○○叫丙○○（應係廖江洋之誤）停車，說要與黃勝雄說話，說沒多久，他們兩人就出手打起來。

我們見情形就下車勸架，將他們拉開，之後乙○○隨即從我手中搶走鐵管用力的從黃勝雄頭部打了1下，黃勝雄即倒臥馬路，我們即將乙○○拉上車回員林鎮○○路418號。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第7頁背面、第8頁），於檢察官偵查中供稱：「丙○○找我時並沒說要做何事，快到育英國小時，乙○○吩咐我們說如果待會兒有打架的話，要我們下車，我上車時就發現在後座有1支棒球棒還有兩支鐵棍，後來我聽到黃勝雄和乙○○在吵架，我就拿鐵棍，丙○○也拿鐵棍，廖江洋拿棒球棒下車，下車後發現只有黃勝雄與楊正次，所以我就在旁邊看，廖江洋也在旁看，丙○○就跟黃勝雄拉扯，但並沒有以棍子打黃勝雄，乙○○將我手中的棍子搶走，並持棍子打黃勝雄，黃勝雄倒地不能動後，我們就走了。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第40頁），「到達現場後，乙○○就下車與死者（指黃勝雄）聊天，後來他們雙方因金錢糾紛起爭執，就打了起來，我們3人就下車去勸架，本來以為對方人很多，我跟丙○○拿鐵管，廖江洋拿鋁棒，後來發現死者並未帶人，我們就只有將他們2人拉開，而乙○○就把我鐵管搶去，... 死者倒地之後，我們3人就拉乙○○離開現場。」

等語（見偵字第9532號偵查卷第25頁）；

於原審法院供稱：「我們跑到他們打架地方，... 我便要把棍子收起來，而乙○○就把我棍子搶過去，而乙○○拿棍子就打1、2下」等語（見原審卷第18頁），於本院上訴審供稱：「乙○○和對方吵架後，從我手中拿走」等語（見本院上訴卷第45頁背面）；

另共同被告廖江洋於警詢時供稱：「我看到乙○○有跟黃勝雄起爭執，後座丁○○、丙○○便衝下車... （乙○○約你們3人出門時是否有先告知要作何事？）只有說要出外找朋友。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第9頁背面），於偵查中證稱：「我們就坐丙○○開的車出去，在員林市區繞了一陣子，我坐後座，乙○○在前座，先到丁○○處載他，丁○○坐我旁邊、右後座，乙○○在車上接到電話，有人約他在育英國小前集合...，乙○○就叫我開車，他說對方認識丙○○，到了育英國小前停車後，乙○○下車，我聽到有人爭吵，就跟丙○○、丁○○說，他們兩人就下車，我把車停好後也下車，我有看到丙○○、黃勝雄在拉扯，我與丁○○站在旁邊。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第39頁），於原審供稱：「我們目睹乙○○與1名男子互毆，最後看到乙○○將那男子打倒後再離開現場... 當天只有乙○○與死者有互毆」等語（見原審卷第53、76頁）。

③證人楊正次於警詢時證稱：「乙○○下車和黃勝雄談話，他們說沒幾句話就開始爭執、吵架而打起來... 乙○○又手持鐵棒朝黃勝雄的頭部又猛打了1下，黃勝雄不支倒地，乙○○他們4人開車離去。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第11頁背面、第14頁），於偵查中證稱：「當天是我開車載黃勝雄到育英國小等乙○○，我的車距吳伯浚車大約10多公尺，乙○○車與吳伯浚車距約10多公尺，黃勝雄與乙○○就走到吳伯浚車旁談話，不到幾句話就吵架，我就跑出去勸架，我看見乙○○車內下來3人，我才過去，... 黃勝雄不堪遭到毆打想逃離現場，被乙○○及另3名男子追了10多公尺，追到後乙○○持鐵棍敲擊黃勝雄的頭，黃勝雄倒下後，他們4人就走了。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第38頁），於原審調查中證稱：「我是有看2、3支鐵棍及木棒（應係鋁棒之誤）...我眼力不好，看不清楚是何人持棍棒圍毆，但是4人沒錯。

... 我們先到（育英國小），黃勝雄下車拿電話打... 過約10分鐘，乙○○他們就來... （黃勝雄）離我約20公尺，... 乙○○先下車，就說一下話就吵架，... 我就下車勸架，我們同往的另1部車先走，對方有3個少年下來有拿木棒（應係鋁棒之誤）下車，亦有鐵棍，我上前維護黃勝雄，黃勝雄被3、4人追打，... 我跟在後面追，乙○○拿鐵棍往黃勝雄後腦打1下黃勝雄就倒了... 他們就跑了。

... 當時我坐在車上看他們將死者圍起來... 是否有出手打他我沒有看清楚。

之前開庭說圍毆是指他們4人將黃勝雄圍起來，他們是有追黃勝雄10多公尺沒錯。

... 他們4人將黃勝雄圍起來的時候，但那時沒有在打黃勝雄，他們4人追10多公尺後追到黃勝雄後我只看到乙○○1人打黃勝雄。」

等情綦詳（見原審卷第78頁、第104、140頁）。

④證人吳伯浚、吳源鐘於警詢中證稱：其等並未看到乙○○等人毆打黃勝雄，因覺得情況不對就開車離去，並不知道事後發生的事等語（見警卷第13、15頁），於偵查中亦一致證稱：「當天是黃勝雄找我們喝酒，我們就隨黃勝雄到育英國小等乙○○，到了育英國小前，黃勝雄車停在我們後方，乙○○車子後到，停在我們前方，黃勝雄先下車等乙○○，乙○○也下車走過來，兩人就在我們車前講話，不到幾句就開始吵起來，乙○○的座車下來3名男子，至於有幾支棍子就不能肯定，因為他們下車時我們就走了。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第37頁背面、第38頁），於原審法院調查中復均證稱：「他們有推來推去，對方車上又下來3人，持鐵棍等物，我們見狀就離開沒看見事後發生何事」等語（見原審卷第79頁），所證等情核與上開共同被告丙○○、丁○○、廖江洋所供及證人楊正次所證情節均符合。

⑤被害人黃勝雄確因與被告乙○○互毆致受有左胸外側5乘4公分皮下瘀血、左膝前3乘2公分擦挫傷、右膝擦傷0.5公分、左手後肘部2乘1.5公分擦傷、左側枕顳部1.5乘1公分擦傷、左側顳枕部16公分線形骨折等傷害，並因外傷性顱內出血死亡，亦據檢察官督同法醫師相驗明確，嗣又據法務部法醫研究所解剖被害人之屍體鑑定無誤，分別有相驗屍體證明書、驗斷書、照片及法務部法醫研究所(88)法醫所醫鑑字第1117號鑑定書等附卷可稽（見相驗卷第26至30頁、第32至42頁、第45至52頁、原審卷第65頁）。

⑥被告乙○○與被害人黃勝雄互毆當時，自被告乙○○所搭自用小客車上面下來3名男子，除據證人楊正次、吳伯浚、吳源鐘一致證述在卷，已如前述外，被告丁○○於偵查中亦供明其上車時就發現在後座有1支球棒、兩支鐵棍，案發當時係由其與丙○○各持一支鐵棍、廖江洋另持球棒下車等語綦詳（見偵字第9692號偵查卷第40頁、偵字第9532號偵查卷第25頁），倘案發當時共同被告廖江洋未持球棒下車，衡情被告丁○○殊無於偵查中一再供陳廖江洋確曾持球棒下車之必要或理由，故被告乙○○、丙○○所供案發當時僅丙○○與丁○○持棍下車，廖江洋未拿東西（指兇器）下車，或案發當時僅丁○○持鐵棍、丙○○持球棒下車，廖江洋未拿東西下車，或案發當時僅丁○○持鐵棍及丙○○持球棒下車，廖江洋並未下車云云，顯係迴護被告廖江洋之詞，共同被告廖江洋所供案發當時其未下車或未持球棒下車云云，亦難謂屬實。

⑦證人楊正次於警詢及偵查中雖曾證稱案發當時黃勝雄係遭被告乙○○等4人持球棒、鐵棍、或徒手圍毆；

被告乙○○於警詢及偵查中亦曾供稱案發當時係其與丙○○、丁○○3人共同毆打黃勝雄云云。

惟查：㈠被告丙○○、丁○○固不諱言案發當時其等曾持鐵棍或球棒下車，惟自警詢以迄本院歷次調查審理中均堅詞否認曾共同毆打黃勝雄。

㈡依上開驗斷書及法務部法醫研究所鑑定書所載，被害人黃勝雄除左側顳枕部16公分線形骨折之傷害外，僅受有左胸外側5乘4公分皮下瘀血、左膝前3乘2公分擦挫傷、右膝擦傷0.5公分、左手後肘部2乘1.5公分擦傷、左側枕顳部1.5乘1公分擦傷等5處堪謂輕微之外傷，而該左側顳枕部16公分之線形骨折、左側枕顳部1.5乘1公分擦傷，應係被告乙○○持鐵管敲擊其左後腦側所致之傷，殆無可爭議，而在被告丙○○、丁○○、廖江洋等人持兇器下車前，被害人黃勝雄與被告乙○○2人已互毆在先，其因與被告乙○○互毆以致受有左胸外側瘀血及雙膝、左手肘等處擦傷，應屬情理之常，如謂被害人黃勝雄上開左胸外側瘀血及雙膝、左手肘等處擦傷，係其與被告乙○○互毆所受之傷，核與事實尚難認有所違背，倘謂該4處瘀血或擦傷，係被害人黃勝雄與被告乙○○互毆後，始為被告丙○○、丁○○、廖江洋等3人與乙○○徒手、甚或持球棒、鐵管共同圍毆所致，反而與情理不合。

㈢證人楊正次於警詢時證稱：「乙○○又手持鐵棒朝黃勝雄的頭部又猛打了1下，黃勝雄不支倒地，乙○○他們4人開車離去。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第14頁），於偵查中證稱：「追到後乙○○持鐵棍敲擊黃勝雄的頭，黃勝雄倒下後，他們4人就走了。」

等語（見偵字第9692號偵查卷第38 頁），於原審調查中證稱：「我是有看2、3支鐵棍及木棒（應係鋁棒之誤）... 我眼力不好，看不清楚是何人持棍棒圍毆，但是4人沒錯。

... 我跟在後面追，乙○○拿鐵棍往黃勝雄後腦打1下黃勝雄就倒了... 他們就跑了。

我坐在車上看他們將死者圍起來... 是否有出手打他我沒有看清楚。

之前開庭說圍毆是指他們4人將黃勝雄圍起來，他們是有追黃勝雄10多公尺沒錯。

... 他們4人將黃勝雄圍起來的時候，但那時沒有在打黃勝雄，他們4人追10多公尺後追到黃勝雄後我只看到乙○○1人打黃勝雄。」

等語（見原審卷第78頁、第104、140頁），已明確修正前詞而指出手持鐵棒毆打被害人頭部之人係被告乙○○，衡情其如有意迴護被告丙○○、丁○○等人，又何須明確證稱當時有被告等4人持棍棒圍住並追逐被害人等情？況且，被告丙○○、丁○○、廖江洋為勸架或制止2人繼續互毆，而將被告乙○○與被害人圍起、拉扯之間，證人楊正次之視線自有可能為手持棍棒之被告丙○○、丁○○等人擋住而誤以為其等均有下手毆打被害人，故證人楊正次上開有關被害人係遭被告乙○○等4人持棍棒圍毆等證詞，既與事實不符，無從採信。

㈣又被告乙○○於檢察官偵查中已供稱：「我再以鐵管毆打死者，丁○○、丙○○2人並未幫我打死者，之前我講錯了」等語（見偵字第9532號偵查卷第24頁背面），於原審調查中亦稱：「只有我1人打的，警訊時我承認我打他，但不知為何會寫這樣」等語（見原審卷第76頁背面），於本院上訴審供稱：「只有我1人和他打架，丙○○等3人沒參與。」

等語（見本院上訴卷第64頁）是其所為被告丙○○、丁○○等人亦有毆打被害人等詞，亦與被害人之傷害結果不符，不足採信。

此外又乏其他積極證據足認被告丁○○、廖江洋、丙○○等3人確曾與乙○○共同圍毆被害人黃勝雄，關於證人楊正次所證及被告乙○○所供被害人黃勝雄係遭乙○○與丁○○、丙○○、廖江洋等4人共同圍毆此一情節，自難遽予採信。

從而，本案事證明確，被告乙○○前揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、查被告乙○○與被害人黃勝雄係屬舊識，案發前1日乙○○猶至黃勝雄處打牌，案發當日乙○○亦曾與黃勝雄至林何文所經營之養殖場飲酒，此經證人林何文於原審證述明確（見原審卷第97頁背面），案發當時雙方僅因細故引發互毆，衡情被告乙○○對被害人黃勝雄尚難謂有何殺人或使人受重傷害之動機，於黃勝雄逃跑為乙○○追及時，乙○○亦僅持鐵管往黃勝雄之左後腦側敲擊1下，見黃勝雄倒地後並未再予毆擊即離去，益難認其於案發當時係基於殺人或使人受重傷之故意，被告乙○○應係因於睡眠失調及情緒失控，致基於普通傷害之犯意而毆擊被害人黃勝雄無疑，惟以約2尺長之堅硬鐵管敲擊人之頭部，可能致生死亡之結果，被告乙○○尚無從諉為不知，其對此一結果之發生，依當時情形，亦非無預見之可能，竟疏未注意及可能因此而發生死亡之結果，自不能不對因此而發生死亡之加重結果負擔刑責，核其所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。

三、公訴意旨另以：被告乙○○、被害人黃勝雄2人發生互毆時，原在車內之丙○○、丁○○、廖江洋見狀，亦分別持球棒或鐵棍下車，與乙○○共同基於傷害之犯意，或徒手、或持棍一起毆打黃勝雄，並追逐黃勝雄至10餘公尺外，於黃勝雄逃至光明街32號前跌倒時，被告乙○○並奪取丁○○所持鐵棍，朝被害人黃勝雄之左後腦側敲擊，致被害人黃勝雄受有前述之傷害因而死亡，因認被告丙○○、丁○○亦涉有刑法第277條第2項之傷害致人於死罪嫌（廖江洋部分業經本院前審判決無罪確定在案）等語。

公訴意旨認被告丙○○、丁○○涉有上開罪嫌，無非以被告丁○○於偵查中就上開事實供承在卷，核與證人楊正次所證情節大致相符，且被告乙○○於與死者會面前，即曾對被告丙○○、丁○○、廖江洋告稱：「如果待會有打架，你們要下車」等語，足見其等事前即有共同傷害死者之意，並有相驗屍體證明書、驗斷書、及法務部法醫研究所鑑定書附卷足憑為其依據。

訊據被告丙○○堅決否認有共同圍毆被害人黃勝雄致其死亡之犯行，辯稱：其係陪同雇主乙○○去上班，不知會發生此事，案發當時其與丁○○係因恐對方人多才持棍棒下車，後來也只是將黃勝雄與乙○○2人拉開而已，其只是勸架，並沒有毆打等語。

被告丁○○經合法傳喚雖未到庭，惟其於原審、本院前審亦堅決否認曾共同圍毆被害人黃勝雄致死，辯稱案發當時其等係因恐對方人多才持棍棒下車，後來也只是將黃勝雄與乙○○2人拉開等語。

經查：①被告丙○○、丁○○等人於乙○○與黃勝雄互毆當時，雖曾持棍棒下車欲支援乙○○，惟見對方僅楊正次1人下車，乃終止共同毆打被害人之傷害犯意，僅趨前與黃勝雄拉扯，而未共同圍毆被害人，被害人黃勝雄所受上開傷害，除左側顳枕部16公分線形骨折之傷害、左側枕顳部1.5乘1公分擦傷，係被告乙○○持鐵管敲擊其左後腦側所致之傷，其餘等處之擦傷或瘀血，應係其與被告乙○○互毆所致之傷。

且扣案之棒球棍經檢驗結果，並未發現可疑血跡，此有內政部警政署刑事警察局88年11月4日 (88)刑醫字第106430號鑑驗書1紙在卷可稽，並無積極證據足認被告丙○○、丁○○等人確有共同毆打被害人黃勝雄之犯行，已詳前論。

②被告乙○○於本院更㈠審時雖曾供稱：「丁○○拿棍子給我...我才從後面打他1下」云云（見本院更㈠卷第33頁），惟被害人黃勝雄見對方人多而逃跑當時，被告乙○○猝然搶取丁○○手中之鐵管，再持鐵管追打黃勝雄等情，業據被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「我自丁○○手中搶下鐵棍」等語（見偵字第9692號偵查卷第48頁背面）、「我有跟丁○○搶奪鐵管乙支毆打死者」等語（見偵字第9532號偵查卷第24頁），於原審供稱：「我便搶丁○○手中的棍子... 我再拿丁○○手上鐵棒跟他打... 見他們過來，搶丁○○手上的鐵棍往黃勝雄背部打過去」等語（見原審卷第19頁、98頁背面、第117頁背面），故被告乙○○嗣改稱係被告丁○○拿棍子給其云云，應係事後冀圖為自己推卸責任所為，並不足採。

本件應係被告乙○○猝然搶取丁○○手中之鐵管所致，顯見當時事出突然，亦難遽認被告丙○○、丁○○與乙○○間互有犯意之聯絡，於被告乙○○追及黃勝雄時，丁○○、丙○○2人就被告乙○○竟以所持鐵管敲擊黃勝雄頭部，並致被害人左側顳枕部16公分線形骨折及外傷性顱內出血因而發生死亡之結果，依案發當時之情形，亦難謂係被告丁○○、丙○○2人所可能預見其將發生之結果。

③此外，本案又查無其他積極證據足認被告丙○○、黃勝雄2人有檢察官所起訴之傷害致人於死之犯行，對被告丙○○、黃勝雄等2人自應為無罪之諭知。

四、原審依據上述理由，適用刑法第277條第2項前段，並審酌被告乙○○與被害人黃勝雄平日之關係、及其犯罪之動機、手段、所生之危害、犯罪當時係在通宵未眠復鎮日接續飲酒、精神疲累致情緒失控之狀態、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，予以量處有期徒刑7年2月，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適（原判決雖認被害人黃勝雄係被追到光明街32號前跌倒，被告乙○○方順勢奪取丁○○所持之鐵棍，朝黃勝雄之左後腦側敲擊致黃勝雄昏迷等情，與本院認定被害人黃勝雄係被乙○○持鐵管敲擊其左後腦側始應聲倒地1節有異，其犯罪事實之細節雖有欠正確，惟不影響被告乙○○全體犯罪事實之認定，本院逕予更正即可），被告乙○○上訴意旨仍執陳詞空言指摘原判決不當，雖無理由，公訴人循告訴人之請求，略以本件被告乙○○等人所為應係基於殺人之犯意，及原審對被告乙○○量刑過輕等語指摘原判決關於乙○○部分不當，亦難謂有理由。

另關於被告丁○○、丙○○部分，原審以無證據足認被告丁○○、丙○○2人犯罪，而均為無罪之諭知，認事用法，經核均無不合，檢察官上訴意旨略以本件被告等人係基於殺人之犯意，原審疏未詳察云云，指摘原判決關於被告丁○○、丙○○部分不當，難謂有理由，亦應予駁回。

至扣案之鋁製球棒1支，雖係被告等人供犯傷害罪所預備之物，然並未持以傷害被害人，傷害罪亦不罰預備犯，爰不予宣告沒收；

其餘2支案發當時被告等人所帶之鐵管則未扣案，為免將來執行上之困難，亦不予宣告沒收，均併予敘明。

五、被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
丁○○、丙○○不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
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