臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1652,20071127,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1652號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許錫津律師
被 告 丁○○
甲○○
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1093號中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○ (原名黃總來)前於民國92年間犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院於94年2月24日以92年度易字第375號判處有期徒刑5月確定，於92年7月17日易科罰金執行完畢。

緣乙○○於93年2月間取得彰化縣政府核發之營利事業登記證、電子遊戲場業級別證，在彰化縣和美鎮○○路○段759號1樓開設「忠實見財電子遊藝場」，擔任負責人，竟基於賭博之單一犯意，自93年2月25日起，在上開公眾得出入之場所，擺放其所有之電動賭博機具共36臺 (詳如附表壹編號一)，與不特定賭客賭博財物，先後自93年2月25日起，以月薪新臺幣（下同）3萬元雇用丁○○ (亦為乙○○姊夫)擔任店長，負責遊戲場之營運、管理工作，及自94年7、8月間起，以月薪2萬元雇用甲○○擔任櫃檯人員（該遊戲場營業時間為每日24小時，櫃檯人員共分3班，另2位櫃檯人員不詳），負責為賭客兌換代幣、開分、兌換寄分卡（即俗稱「洗分」）及保管店內帳冊之工作，渠等即共同基於賭博之犯意聯絡及行為分擔，與他人賭博財物。

其賭博方式為由賭客在櫃檯以現金賭資兌換代幣後，再持代幣投入機臺，或由賭客以交付現金賭資後，直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，所投入之代幣或交付開分之賭資，即由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數，並得以向櫃檯人員兌換代表不同積分之寄分卡，所累積寄分卡上之分數，則在上開遊戲場內交給甲○○，以寄分卡1分兌換現金1元，向甲○○兌換現金，甲○○於收受寄分卡或代幣後，即從該店內櫃檯取出現金，再放置於該遊戲場辦公室內電視機旁之紙盒（起訴書誤載為「木盒」）中，並告知賭客自行前往該紙盒處拿取現金，而至該遊戲場之賭客，則不需支付該電子遊戲場任何場地費或抽頭費。

適於95年8月14日凌晨4時40分，賭客張先欣 (業經原審判處罪刑確定)基於賭博之單一犯意，至上開電子遊戲場，以前開方式押注賭玩賭博機臺，迄同日5時40分許，張先欣持尚未玩畢之代幣900元向當時於櫃檯當班之甲○○兌換現金，甲○○即將現金置於辦公室之紙盒內，張先欣則自行進入辦公室內，自紙盒內拿取現金，適為喬裝賭客、並尾隨張先欣進入辦公室內之警員郭明進持搜索票當場查獲，並自張先欣手中扣得其所贏得之賭資900元；

另在該遊戲場內扣得乙○○所有供遊戲場經營賭博使用之電子遊戲機臺共36台（含IC板44塊）、賭資15540元、積分卡70張、帳冊1本、監視鏡頭7支、代幣1袋等物品。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。

另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，做合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度臺上字第六九四三號判決要旨參照）。

二、本案上訴人即被告 (下稱被告)乙○○之選任辯護人爭執同案被告張先欣警詢筆錄之證據能力，而查，證人即同案被告張先欣之警詢筆錄，因其於原審審理時陳稱：當時因為伊有飲酒精神不好，且警詢內容係警察以紙條小抄要伊照著念的，伊因怕出事會丟掉工作，所以就配合等語，故其於警詢中之自白（就其為「被告」之身分而言）或證述（就其為其他共犯之「證人」身分而言）均不實。

惟經原審法院法官當庭會同被告乙○○、丁○○、甲○○、同案被告張先欣及被告乙○○之選任辯護人許錫津律師等人共同勘驗同案被告張先欣於95年8月14日之警詢錄音光碟內容，結果為：「一、筆錄開始訊問時，就有聽到電腦打字聲。

二、員警先由年籍、住居所等事項一一做詢問。

三、詢問過程中，用很多客氣的用語「麻煩、請、請教」詢問被告。

四、警察並告知被告下列權利事項：（一）得保持緘默、無須違背自己的意思陳述。

（二）得選任辯護人。

（三）得請求有利之證據。

並問被告是否確實了解該項權利。

被告回答：了解。

五、警察詢問被告是否同意製作警詢筆錄被告回答：同意。

警察又再告知被告前開三項權利。

六、警察詢問被告是否要選任辯護人。

被告回答：不用。

警察詢問被告是否要通知親友？被告回答：不用。

警察詢問被告是否要通知工廠老闆到場。

被告回答：不用，但是請通知公司的守衛。

警察並請被告告知公司的電話，幫被告聯絡公司的守衛。

並於錄音中聽到，警員向查號台查詢台平成印刷廠的電話號碼。

員警幫被告撥打000000000，聯絡守衛。

七、警察開始詢問被告「你今日因為什麼事情製作警詢筆錄」。

八、警察問被告張先欣打電玩的時間、地點分開一一詢問，被告一一回答。

九、警察問被告是否知道電玩店住址被告回答：不知道。

警方主動告知被告電玩店住址。

問被告是否在該處把玩？警察再就被告把玩方式、如何兌現方式及現金、向誰換現金、換多少錢、把玩的時間，一一詢問被告，被告一一回答。

（有聽到停頓及打字聲），警方的詢問及被告的回答，如同警詢筆錄之記載。

十、警察問被告贏多少錢，被告回答：我不清楚，警察隨後與被告核對，換錢與贏錢之總數。

十一、打字的員警就被告所回答兌現代幣及現金之詳細情形與詢問之員警再做確認。

十二、警察詢問被告，是否記得玩哪一台，被告回答：忘記了。

警察先告知被告甲○○的年籍、姓名，詢問被告張先欣是否是這個小姐。

被告張先欣：是的。

（此時製作筆錄之員警停下鍵盤，與詢問之警員作確認。

）十三、警察就兌換現金之情節，分段一一詢問被告，被告分段一一回答。

警察詢問被告木盒的位置，是被告自己說，放在電視機那裡。

十四、警察問被告，是否有跟被告表明身分，被告回答：有，是警察。

（筆錄沒有記）十五、警察問被告，為何會換現金給你，被告回答：我常常到店裡消費，所以他們認識我。

十六、警察問：是否每台都可以換現金，被告回答：好像是。

警察：你再跟我說是或不是就好，被告回答：是。

十七、警察問被告與被告甲○○是否有恩怨。

被告張先欣回答：沒有，我跟他見過三次面，不認識。

十八、警察詢問被告張先欣，警察有無刑求逼供，被告回答，沒有。

被告確實有說，我很後悔，以後不玩了，希望給我一次機會。

警察問被告以上所說，是否實在，被告回答：都實在。

十九、勘驗全部筆錄，警員之口氣均和緩，被告之回答亦是口氣自然，均無刻板的感覺。

警員有給予被告回答問題的時間，警員有就被告回答之問題與被告再確認，或是補充詢問被告。」

經原審勘驗該光碟內容及聲音，並未發現有任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，違反證人即同案被告張先欣自由意志而取供之情形；

及筆錄內容與由光碟所播放出之內容亦相符（因警詢筆錄之文字記載係經過整理後繕打之記載，故與口語所說之內容、字數雖不完全相同，惟意思經比對要旨尚無不合之處）；

且證人即同案被告張先欣亦無何精神不濟之情狀；

況證人即為同案被告張先欣製作警詢筆錄之警員郭明進於原審具結證稱：「我們製作筆錄時，全部製作在電腦上，以一問一答之方式製作，沒有作小抄」等語，復查無何不可作為證據之情事；

另證人張先欣已於原審具結證述在卷，並經被告、辯護人及檢察官詰問，證人張先欣於警詢中之陳述與審判中不符部分，既均得透過上開詰問權之行使驗證，對於其他被告之訴訟防禦權行使並無不利情事；

且證人甫於案發時製作之證詞，較少利害權衡，及較少來自其他被告之影響，故認為證人張先欣於警詢之陳述具有較可信之特別情況，為期發現真實，並為證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。

從而，證人即同案被告張先欣之警詢筆錄，以其為其他被告之證人身分而言，其警詢中之證詞得為證據，有證據能力。

至原審另勘驗警詢錄影光碟內容，其結果雖僅有同案被告張先欣製作警詢筆錄完畢時之畫面，惟證人郭明進於原審證稱：「（為何被告張先欣的筆錄錄影，只有錄到一點點？）因為當時在派出所製作筆錄，那個派出所不是伊服務的派出所，伊對該處的電腦設備操作不是那麼清楚，且當時是凌晨，只有一位值班人員，其他人又去現場支援，伊自己還以錄音筆錄音（庭呈其以錄音筆錄音之「忠實見財賭客」光碟壹片）」等語，衡情尚可採信；

且刑事訴訟法並未規定製作警詢筆錄須同時錄音兼錄影，自難以同案被告張先欣之警詢筆錄未全程錄影，即否認其警詢自白或證詞之證據能力。

三、另本件有關搜索「忠實見財電子遊藝場」部分，有臺灣彰化地方法院核發之搜索票，亦有搜索筆錄、扣押筆錄附卷，所執行之搜索程序及因搜索查獲扣案之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均有證據能力。

四、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據，因檢察官、被告、選任辯護人等人均未爭執其證據能力，復查無不得作為證據之情形，是所引用之證據均有證據能力，先此敘明。

貳：實體之說明：

一、訊據被告乙○○、丁○○、甲○○均矢口否認有賭博犯行，被告乙○○辯稱：伊委由被告丁○○經營該遊戲場，不知有兌換現金之賭博情事；

被告丁○○、甲○○均辯稱：該遊戲場內機臺之分數不能兌換現金，只能將分數玩到完，或向櫃檯寄分下次再玩，沒有賭博情事云云。

經查，證人即查獲本案之警員郭明進於偵查中具結證稱：「伊之前有喬裝成客人在裡面玩，那時候是玩賽馬贏了，店員洗分之後，將現金拿到該店辦公室內的電視機旁放到小木盒，女店員就跟伊說到那邊拿錢，伊當時拿到2000元現金，所以伊知道他們的模式，當日客人將代幣交給女店員後，女店員就走到辦公室裡面，又走出來，伊就跟著那位客人一起走到辦公室裡面去，伊假裝要去廁所，客人才去拿錢，伊馬上回身抓他」等語；

及於原審審理中具結證稱：「（你如何知道，辦公室內可以換錢？）伊之前進去2、3次以上，伊的搜索票上都有附上時間、地址，並且伊曾經喬裝賭客換過，所以伊知道。」

、「（被告張先欣去換錢的時候，你就跟進去嗎？）是的。」

、「（當時辦公室木盒子的錢誰去放？）伊有看到是櫃台小姐。

」、「（你去抓被告張先欣的時候，錢是放在哪裡？）錢拿在手裡，還沒有放在口袋。」

等語明確。

再者，於辦公室內電視機旁確置有一紙盒（乍看亦似木盒）無誤，有查獲現場照片附卷可參（見偵卷第26頁），並經被告甲○○於原審審理中供承辦公室電視機旁確置有一紙盒等語不諱，核與證人郭明進前揭證述之情節相符，足見證人郭明進之證詞應非無稽，堪以採信。

二、再查，扣案之帳冊筆記本，經原審當庭細閱其內容：以該遊戲場每營業日為單位，記錄客人之姓名（或暱稱、綽號），及贏得之分數；

雖被告丁○○於原審審理中辯陳，該筆記本係供記錄客人之「寄分」所用，若客人把寄分提取開分，會以打勾做記錄云云；

惟原審當庭再審視該筆記本內容，某特定客人之紀錄，日期在前沒有打勾、而日期在後卻打勾者，竟所在多有，此已與先「寄分」待下次前來把玩時，以該寄分提取「開分」，並應立刻在筆記本內註記更易之常情不符；

原審以此質問被告丁○○，其又辯以：可能是小姐疏忽云云，惟被告乙○○已於原審審理中供述：該遊戲場是24小時營業，分三班制等語，準此，上開遊戲場全日採三班制連續營業，無打佯停歇，各班須交接，則各班於交班時，其櫃檯財物之盤點、帳目之移交，不但悠關各班業績盈虧、財物進出之責任劃分，更為店方掌控營收、避免員工虧空之依據；

衡情各當班櫃檯小姐，必將對櫃檯財物之保管、進出明細、帳目登載清楚，否則筆記本之記載即會與機臺內建之開分、洗分記錄不符，甚至有虧空嫌疑而須墊賠負責，況上開筆記本內有關打勾所顯示之疑點比比皆是，謂其係出於櫃檯人員之註記疏忽所致，核與常情相悖，應與事實不符；

反而，該筆記本應非供記錄「寄分」使用，而係供「洗分」時兌換現金之記錄，方符事實，亦可獲致該遊戲場確有兌換現金之佐證。

三、另證人即同案被告張先欣雖於原審審理中否認伊當日有自該遊戲場兌換現金；

惟查其已於警詢中就當日有關兌換現金之細節供承不諱，且經原審勘驗其警詢筆錄之錄音光碟至詳，並無以不正之方法取供之情形，筆錄內容核與該光碟所播放出之內容亦相符，足見其陳述之任意性、憑信度甚高；

其於偵查中雖供稱：「警察就帶伊回警局做筆錄，而且之前伊就有喝了一瓶啤酒，所以筆錄內容有一些問題。」

等語，然並未辯稱其警詢筆錄係警察拿小抄要其照唸云云，復於同次偵訊中供述：「伊是第一次去玩就被抓了，希望檢察官再給伊一次機會。」

等語，此外又有其被當場查扣之賭資900元扣案可佐，足認同案被告張先欣及該遊戲場確有兌換現金之賭博情事；

同案被告張先欣於原審審理中所供應為飾卸之詞，不足採信。

又查，被告乙○○為該店負責人，直接承擔該遊戲場之盈虧，況其以月薪30000元之代價僱請被告丁○○擔任店長管理該遊戲場，被告丁○○復為有賭博前科之人，被告乙○○亦自承事前即知悉 (本院卷第43頁)，若非被告乙○○授意，並以該月薪為對價，被告丁○○應不會自甘負刑責風險，為被告乙○○爭取營收績效，顯然被告乙○○非但對該遊戲場有兌換現金之賭博情事知情，亦與被告丁○○、甲○○間有犯意之聯絡，亦可認定。

四、此外，復有現場照片19張、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證各1紙附卷可稽；

另有電子遊戲機共36台（含IC板44塊）、賭資15540元、積分卡70張、帳冊1本、監視鏡頭7支、代幣1袋等物品扣案可佐。

本件事證明確，被告乙○○、丁○○、甲○○之賭博犯行均堪認定。

五、核被告乙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。

（起訴書雖記載被告乙○○、丁○○、甲○○所為均係犯刑法第268條之賭博罪嫌等語，惟依起訴意旨所載之犯罪事實，已有被告乙○○、丁○○、甲○○為賭博犯行之情節，公訴檢察官於原審審理中復陳明起訴書係漏載刑法第266條第1項前段之罪，附此敘明。

）被告乙○○、丁○○、甲○○均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。

被告被告乙○○、丁○○、甲○○，互有犯意聯絡及行為分擔，自被告丁○○、甲○○分別受僱於被告乙○○時起，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

原審適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告丁○○前已有賭博罪前科、及被告乙○○、甲○○尚無不良素行，被告乙○○為負責人、被告丁○○、甲○○為受僱員工，本件賭博對社會善良風氣所生之危害，及被告3人均矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定分別予以減刑，並均依刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，扣案如附表壹所示之物，或為當場賭博之器具，或為在兌換籌碼處之財物，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，如附表貳所示之物，被告乙○○於原審審理中自承為其所有且為遊戲場內使用之物品，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；

並基於共犯責任共同之法理，亦對被告丁○○、甲○○宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告乙○○上訴意旨略以:1、證人即同案被告張先欣之警詢筆錄應無證據能力；

2、證人郭明進之證詞不可採；

3 、被告乙○○只是出資開設「忠實見財電子遊藝場」並擔任負責人，實際上並未負責經營，對於店內偶然狀況無法瞭解等，未共犯賭博罪云云，指摘原判決不當，並無理由。

檢察官上訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、甲○○係基於意圖營利之犯意聯絡，提供賭博場所並聚眾賭博，經營「忠實見財電子遊戲場」，被告3人另涉犯刑法第268條之意圖營利提供場所賭博罪及聚眾賭博罪，原審對此不另為無罪之諭知，尚有違誤等語，指摘原判決不當。

然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

經查被告乙○○、丁○○、甲○○均否認經營前開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費等情。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實決定財物之得喪，並無從中抽取金錢圖利之情形，是被告乙○○、丁○○、甲○○利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定輸贏，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定賭客對賭，被告3人就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖，核與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件有間，且檢察官亦未能舉證「電動機具內之IC板程式設計，係可由店主隨意設定，其長久機率累積結果，該電動機具必然贏錢」之事實，況證人郭明進於偵查中亦證稱：之前有喬裝成客人在裡面玩，那時候是玩賽馬贏了2000元現金等語，顯然賭客非一定是輸家，被告3人此部分之罪嫌尚屬不足，原判決經敘明公訴人認此部分罪嫌與上開論罪科刑之普通賭博犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，於法尚無不合，檢察官之上訴亦難謂有理由，被告乙○○及檢察官之上訴均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表壹：
一、電動賭博機具（「小黑人」2臺、「皇冠小丑」2臺、「招財貓」1臺、「東方明珠」1臺、「霹靂名銖」2臺 (原判決誤載為1臺)、「樂透巨星水果盤」10台、「皇冠迷十三張」2臺、「３ＰＫⅡ」4臺、「賽馬」1臺、「皇冠霹靂馬」1臺、「滿貫大亨」4臺、「龍飛鳳舞」1臺、「豹中豹二代」2臺、「新象王」1臺、「捷豹」1臺、「魔法球」1臺）共計參拾陸臺（含IC板肆拾肆塊）
二、在兌換籌碼處之櫃檯查扣之現金新臺幣壹萬伍仟伍佰肆拾元三、在兌換籌碼處之櫃檯查扣之「積分卡」共柒拾張
四、代幣壹袋
附表貳：
一、帳冊（筆記本）壹本
二、監視器鏡頭柒個