臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1781,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1781號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3517號中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3688號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾捌日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾玖日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、乙○○曾因妨害風化案件，經本院於民國（下同）91年8月26日判處有期徒刑1年6月，緩刑 5年，於91年9月21日確定，現仍在緩刑期間。

其係臺中市○區○○○路906號1樓「27便利商店」之店長，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國95年10月10日起，與自稱「徐承均」之成年人（真實姓名年籍不詳）共同基於犯意聯絡，由徐姓男子提供業經改裝而屬於電子遊戲機之「選物販賣機二代」 1臺及其他合法之機具，擺設於上開便利商店前騎樓之公共場所，供不特定之人投幣把玩，並將仿旅美棒球投手王建民形貌塑造之玩偶「俗稱公仔」、小魔女小玩具組、三眼充電刮鬍刀、手提地圖包、數位相機、床頭音響、手錶等價格不等之商品編號後陳列於該機臺之玻璃櫥內，另在玩偶上綁上附有編號之小紙條，但小紙條均捲起向內，把玩之人無法看到紙條之編號，僅能於各憑好惡決定夾取玩偶，每投一個新臺幣（下同）10元硬幣，即有夾取一次之機會，夾中者可取得該玩偶，並持玩偶上之紙條，依紙條上註明之商品編號，向乙○○兌換前述價格不等之商品，若未夾中，該10硬幣即無對價歸店家取得，以此方式與徐姓男子共同經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。

嗣於96年 1月22日晚間10時30分許，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○（下稱被告）對於前述事實坦承不諱，核與證人即登記負責人劉宇俊於偵查中證述之情節相符，又據證人即查獲之警員陳建仁於原審審理時證稱：被告共擺設 6臺選物販賣機，其中5臺係屬正常，僅有1臺係經改裝，洞口加設玻璃板，使得洞口縮小，放置禮品的底座加高，其控制手臂本來應該到達洞口上面，但是業者將它的套環加長，使得機器手臂無法到達洞口，如此客人夾到娃娃以後，很難落入洞口，又禮品放置在娃娃機的玻璃櫥內，有註明編號，但是布偶上所綁的紙條，都是捲起來向內的，客人看不到所夾的娃娃身上紙條的編號是幾號，因此無法自行挑選禮品後自行夾取，只可以靠運氣等語明確在卷（見原審卷第11~12頁），並有現場查獲照片16張、現場圖 1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1件等在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可證，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按選物販賣機二代機臺雖經行政院經濟部電子遊戲機評鑑委員會第 108次會議認非法電子遊戲機，惟經濟部評鑑非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」，係指該機具係提供消費者自助選取物品之方式來販賣各式糖果、玩具、娃娃及禮品等，採用「對等價格」取物方式，消費者操作機具時，僅須選擇產品標示金額購買，然後啟動機器進行選物，且一定選到商品方停止，如未取得商品，消費者應可繼續操作機具，直到商品取出為止，無庸再次投幣；

亦即該機臺僅提供自助選物販賣之用，無關乎消費者之操作技術，始足當之。

然而本案所查獲之「選物販賣機二代」機臺，業經改裝，使得消費者難以夾到玩偶，即使夾到也難以落入洞口，且玩偶上之商品紙條係向內捲起，消費者無法自由選擇商品，具有射倖性，與單純「選物販賣機二代」定義與性質有所不符，非屬經濟部所評鑑認定之「選物販賣機二代」，應屬電子遊戲場業管理條例第四條第一項所定之電子遊戲機。

又該機臺之玩法及獎品之取得具有射倖性，故核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告與自稱「徐承均」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開二罪間，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。

檢察官聲請簡易判決處刑書雖未論及刑法第266條第1項部分，惟此部分既與已起訴部分具有想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院得併予審酌，附此敘明。

另因電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在其犯罪本質已預設有多數同種行為反覆實施之構成要件，性質上為集合犯之營業犯類型，屬於實質上一罪。

原審認被告犯行罪證明確，予以論科，固非無見，惟當場賭博之器具與在賭臺或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。

經查附表所示編號3之14之物品，係顧客把玩被告所擺放之電子遊戲機，若夾中機臺內之玩偶，玩偶上附有註明商品編號之紙條，顧客可持該紙條依標示向被告兌換附表所示編號 3至14之物品，此經證人即查獲員警陳建仁於審理時具結證述明確，則附表所示編號 3之14之物品，顯係被告作為賭博之器具，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，適用法律容有未當。

是以原審檢察官執此理由上訴指摘原審判決不當，即難謂無理由，自應由本院將原審判決撤銷原判。

至於上訴意旨另稱：被告上開犯行尚觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，且原審量刑過輕等節。

惟按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；

同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。

因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268之罪。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是被告雖在公眾得出入之場所，擺設具射倖性之機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。

公訴人認被告除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外，尚同時觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，尚有誤會（此部分亦未據起訴）。

又衡之被告係經營便利商店為業，僅於門口擺置具射倖性之機具 1台供人把玩，其情節迥異於經營電子遊藝場，原審衡量犯罪情狀，量處拘役58日，並依法減刑二分之一，難認有罪刑不相當，違反比例原則之情形。

爰審酌被告僅擺設一臺電子遊戲機，對社會之危害程度尚屬有限，其犯罪之動機無非貪圖小利，及被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告犯罪時間係在96年 4月24日以前，核依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案如附表編號1及編號 3~14所示之器物，係當場查獲之賭博器具，而附表編號2所示機具內之賭資10元硬幣30枚（合計300元），應屬於在賭檯查獲之財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表
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│編號│       品       名       及       數       量       │
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│1   │改造過之選物販賣機二代壹臺（含ＩＣ板壹片）          │
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│2   │拾圓硬幣叁拾枚                                      │
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│3   │王建民公仔展示聯Ｊ四二二○九八號壹個                │
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│4   │小魔女小玩具組展示聯Ｊ四二二○九九號壹組            │
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│5   │三眼充電刮鬍刀展示聯Ｊ四二二○九七號壹組            │
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│6   │地圖包手提展示聯Ｊ四二二○九六號壹只                │
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│7   │數位相機展示聯Ｊ四二二一○○號壹臺                  │
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│8   │床頭音響組清枱獎壹組                                │
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│9   │宏回收葉福神（綠色）客戶收執聯Ｊ四二一一○○號壹個  │
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│10  │宏小狗布偶（咖啡色）客戶收執聯Ｊ四二二○九六號壹個  │
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│11  │宏米黃狗布偶（米黃色）客戶收執聯Ｊ四二二○九七號壹個│
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│12  │宏回收葉福神（黃色）客戶收執聯Ｊ四二二○九九號壹個  │
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│13  │ＭＯＮＴＢＺＡＮＣ手錶壹只                          │
├──┼──────────────────────────┤
│14  │小飾品無編號陸個                                    │
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