臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1828,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1828號
上 訴 人 台灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
樓之2
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度易緝字第二八號中華民國九十六年八月三十日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第六九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○係後備軍人，戶籍地設於彰化縣北斗鎮○道里○○路○段二四一號七樓之二，其意圖避免召集處理，於民國（下同）九十三、九十四年間，遷出上開居住處所，竟無故不依規定申報，致彰化縣後備司令部所發編號博愛二五○五之四號，指定乙○○應於九十五年四月二十六日上午八時，向台中縣烏日鄉○○村○○路○段五○二號「成功嶺營區」報到之教育召集令無法送達。

二、案經彰化縣後備司令部移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院改依通常程序審理。

理 由

一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）並未於本院審理期日到庭，亦未以書狀提出辯解，惟被告上開犯罪事實，業據其於原審法院審理時坦白承認，所犯並有彰化縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、彰化縣後輩司令部列管後備軍人空戶無人遷出未報移送法辦年籍表、動員召集令寄存送達照片影本在卷可稽。

且查被告於九十四年間即曾因為居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，此情有被告之全國前案紀錄表在卷可稽，其在此後，仍不依規定申報，致使彰化縣後備司令部所發上開編號博愛二五○五之四號之教育召集令無法送達，則被告確有意圖避免召集處理之主觀犯意，事證甚為明確；

被告上開犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項處斷。

至於被告另案意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使其應於九十四年四月十三日報到之教育召集令無法送達，後於九十四年九月二十六日經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，嗣經檢察官撤銷該緩起訴而予以起訴，並繫屬原審法院之另案犯行部分，因被告業於該案偵查程序中明知其不作為之犯行，則被告當時即已知悉其有儘速依照規定申報而為作為之義務，詎被告在此之後，仍不作為申報，致相隔一年之九十五年四月二十六日之教育召集令仍無法送達，則檢察官就此部分所起訴之本案犯行，與被告上開曾經緩起訴之犯行，應屬另起犯意之不同二罪，而非裁判上一罪關係，本案仍應予以審判，併此敘明。

三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟妨害兵役治罪條例第六條第一項之法定刑為三年以下有期徒刑，原審判處被告拘役五十日，自有未合，此亦係公訴人上訴意旨所指摘之事項，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之品行（除上開妨害兵役犯行之外，並無其他前科紀錄）、本案妨害兵役之犯罪情節、所生危害，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準（被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段【現已刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」；

比較修正前、後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則依刑法第二條第一項前段之規定，本案仍應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。

又本案被告犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，所犯為妨害兵役罪，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，爰依法減為有期徒刑一月又十五日，並諭知易科罰金之折算標準。

四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由而未於本院審理期日到庭者，本院爰不待其陳述，逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第六條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄條文：
妨害兵役治罪條例第十條
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。