臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1852,20071114,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1852號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第1970號中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第7845號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲業之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電子遊戲機貳臺（含IC板）及賭資新臺幣貳仟壹佰參拾元，均沒收。

事 實

一、甲○○與綽號「阿強」之成年男子明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由阿強提供「超級鑽石小瑪莉」及「滿貫大亨麻將」（起訴書誤載為「神秘樂園麻將」）電子遊戲機各1台，自民國96年2月22日起，擺設在臺中市○○街93號印象大飯店1樓公眾得出入之場所，與不特定之人賭博財物，其賭博方式，係把玩者投入新臺幣（下同）10元硬幣，由把玩者以分數押注，如押中其所押注者可得倍不等之分數，如未押中所押注之分數則由機具沒入，把玩者如贏得分數，則可退幣。

嗣於96年3月12日下午5時30分許，為警在上址查獲，並扣得「超級鑽石小瑪莉」及「滿貫大亨麻將」電子遊戲機各1台及賭資2,130元。

二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。

依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，然依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思，及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號判決參照）。

本件證人即製作筆錄之員警林漢嘉證於原審審理時證稱：伊製作筆錄時隨身碟忘記錄音，做完之後才發現沒有錄音而要求被告照筆錄唸才錄音等語，核與被告所供，警方要求伊照著警詢筆錄內容念等語相符，是警方於96年3月12日對被告製作警詢筆錄時，未依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定全程連續錄音，固可認定，然被告於製作警詢筆錄之當日即96年3月12日檢察官偵訊時供稱：「（問：警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）（提示）答：實在」「（問：機台是否是你的？）答：不是我的，有人從96年2月22日開始寄放，我是從96年2月25日開始接手經營，從二月底之後，我就將二台機台放在一樓的辦公室，主要是讓我們裡面的員工跟股東玩」等語，足見被告下列警訊自白非源自於司法警察（官）以不正方法取得而係出於自由意思，且其自白之陳述與事實相符等節，詳見後述，自難認其於警訊自白之筆錄無證據能力。

二、訊據被告甲○○堅詞否認有何違反違法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，辯稱：伊從96年2月25日開始經營印象大飯店，機台確實不是伊的，是以前經營者阿強留下的，伊沒有要經營那些電玩，所以要求阿強搬走，但阿強沒有來搬，伊才在2月底叫員工將機台搬入辦公室，機台搬進來以前是擺在飯店的大廳，伊交代員工不要讓客人玩。

伊飯店櫃台和辦公室的門都是鎖著，只有股東及員工才可以進入，一般人無法進入裡面，機台裡的錢伊不知到是如何而來。

警方去查緝的時候櫃台旁的門才打開，伊沒有經營電玩及賭博云云。

三、本院查：㈠被告於警詢時供稱：「（警方查獲）超級鑽石小瑪俐一台及滿貫大亨麻將一台，電玩機具內．．共查獲新台幣2130元」「電玩機具是一台綽號『阿強』男子寄放」「『阿強』是於96年2月20日12時許搬入（機具）的，『阿強』從寄電玩機具後尚未來收錢，『阿強』寄電玩機具時，言明每賺一千元，我分得五百元，『阿強』分得五百元」「因該台賭博電玩機具有退幣口，如果客人不玩時，可以按退幣鍵，硬幣10元就會由賭博電玩機具掉出來，所以客人不需要跟我換取現金」「於96年2月20日開始營業，（獲利）2130元正」「均未（向主管機關）申請」「（查獲時二台機具均）有插電，無客人」「（問：你所經營之電玩是否供不特定人士把玩？）答：是的」等語；

再於當日即96年3月12日檢察官偵訊時供稱：「（問：警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）（提示）答：實在」「（問：機台是否是你的？）答：不是我的，有人從96年2月22日開始寄放，我是從96年2月25日開始接手經營，從二月底之後，我就將二台機台放在一樓的辦公室，主要是讓我們裡面的員工跟股東玩」等語，是依被告於警詢之供述，其有違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行之自白應甚明確，縱依被告於檢察官於偵訊時供述，其既供稱：「主要」是讓員工及股東玩，亦不排除供其他不特定人把玩可能。

㈡參酌：Ⅰ本件為警查獲時，印象大飯店內所擺設之電子遊戲機「超級鑽石小瑪莉」及「滿貫大亨麻將」均有插電，且機台內尚有現金2130元等情，業據證人即臺中市警察局第一分局公益派出所員警陳俊男、臺中市警察局第一分局大誠分駐所員警林漢嘉、黃正賢於原審審理時結證屬實，並有查獲之機台插電現場照片、扣案之機台2台及現金2130元可佐；

Ⅱ本件查獲之機台所擺放之位置，為進入飯店內之客人觸目可及之事實，業據證人即飯店員工王玉芳、周文宗於原審審理時均結證稱：客人在櫃台探頭出來可以看到機台等語，證人林漢嘉於原審審理時證稱：現場擺設之機台從櫃台那邊看過去可以看得到等語；

證人黃正賢於原審審理時證稱：從飯店的櫃台探頭可以看到辦公室裡面有機台等情無訛，是本案雖未查獲把玩機臺之客人，然既已插電而有營業行為，即無解被告犯行之成立，被告前揭於警詢之自白應與事實相符。

㈢證人王玉芳、楊雯茹及周文宗於原審審理時雖均證述：扣案之機台，從未讓賭客賭博等情，而為附合被告之辯解。

然於情理上，證人王玉芳、楊雯茹及周文宗係被告所僱用之員工，其等作證時不免顧忌主雇之情誼，而有所保留；

況證人王玉芳、楊雯茹及周文宗於原審審理時，茍證述扣案之電玩有插電供不特人把玩，不免使自己遭受刑事訴追，是本件要證人王玉芳、楊雯茹及周文宗據實陳述，實強人所難。

參以，本案於查獲時，系爭2台機具均有插電一節，為被告及證人陳俊男等人所是認，然證人王玉芳、楊雯茹及周文宗於原審審理時證述：扣案之機台未插電營業等語，顯與客觀事實不符，迴護之情甚為明顯，彼等附和被告之詞，缺乏憑信性，無法為被告有利之認定。

㈣本件為警查獲時扣案之機台雖係擺設於飯店之辦公室內，然實務上所查獲違法經營電子遊戲場業之案例，業者將機台擺放在需以鑰匙或遙控器開啟之密室，前來把玩之客人均屬熟客之情形，所在多有。

從而，被告將機台放置在飯店之辦公室內供熟客把玩，而經營電子遊戲場業，亦與常情無違。

㈤綜合上述，被告事後所辯，難以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」

是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；

而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。

故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。

否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。

是被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。

核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；

其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。

是被告未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬實質一罪。

另被告多次與不特定人對賭之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。

被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重依違反電子遊戲場業管理條例第22條之未辦理營利事業登記而擅自經營罪處斷。

原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、擺放賭博性電子遊戲機之數目僅2臺、非法經營電子遊戲場業之手段、賭博財物與經營之時間尚短、所生之危害非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且被告本件犯行之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情刑，依該條例第2條第1項第3款之規定，減為刑期2分之1，以示懲儆。

扣案之賭博性電子遊戲機2臺（含IC板）為賭博之器具，現金2130元為賭資，不論是否為被告所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。

五、檢察官公訴意旨另以：被告在上址擺放電子遊戲機具2台供人玩賭，另涉犯刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪云云。

檢察官上訴意旨，亦謂被告仍應成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪云云。

惟按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；

同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。

而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情刑，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是被告在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機具3台，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。

公訴意旨認此部分與已論罪科刑之刑法第266條賭博罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之論知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、第266第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日