臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1876,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1876號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第923號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3389、5951號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。

乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。

扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。

犯罪事實

一、丙○○於民國 95年6月26日，曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣南投地方法院以 95年度投刑簡字第333號判決判處拘役40日確定，於95年10月25日易科罰金執行完畢。

猶不思悔改，其與乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自96年4月4日起，由乙○○提供其承租之彰化縣北斗鎮○○路○段528號「卡拉OK廣場」之公眾得出入之場所，供丙○○擺設其所有之「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉)」電子遊戲機各1台，並插電營業，供不特定人賭博把玩，而經營電子遊戲場業；

其賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入機台內押注，如押中可得倍數不等之現金，如未押中，賭金歸乙○○所有，再由乙○○與丙○○平分拆帳，而以此方式與不特定人賭博財物。

於96年4月7日下午3、4時許，一不詳姓名之成年賭客至上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具，並賭輸100餘元。

嗣於96年4月8日下午4時30分許，即為警在上開「卡拉OK廣場」當場查獲，並扣得「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」賭博性電子遊戲機各1台（含IC板2塊）及機台內賭資7170元。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定。

是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。

查證人即乙○○於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分出於其自由意思完整、連續陳述被告丙○○擺設電動賭博機具之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，證人即被告乙○○於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承未申請營利事業登記證，即在上開「卡拉OK廣場」內擺設電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉)」各1台之事實，惟矢口否認有何營業之犯行，辯稱：該電子遊戲機內之金錢係伊暫時存放，雖有人來玩過，但係那位客人看到機台後自己去試打的，伊沒有正式營業，且扣案之電子遊戲機為伊所有，因伊經查獲後，一時籌不出錢來繳保證金，才打電話給丙○○，所以才向警察說電子遊戲機具是丙○○擺放的云云；

被告丙○○則矢口否認有何賭博及經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：伊沒有在上開「卡拉OK廣場」擺放上開機台云云。

三、惟查：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查時具結證稱：伊是96年4月4日才搬到上開「卡拉OK廣場」，丙○○也是在當天將機台運來擺放，被查扣之機台係丙○○所有，伊與丙○○約定所賺得之金錢五五分帳，該機台也有退幣口，96年4月7日下午 3、4點，有一位男客人前來玩過機台，輸了100多元，經警查獲當時該機台有插電，因伊朋友告訴伊擺機台是違法的，所以員警前來取締時，伊有先將機台之插頭拔掉等語不諱（見偵字第3389號卷第30至34、54、55頁），而上開機台於員警查獲當天，確有插電營業等情，亦據證人即查獲本案之彰化縣警察局北斗分局巡佐蘇文秀於檢察官偵訊中具結證述：當天伊等是分二個梯次去查緝，由便衣警察先進去查，伊等穿制服的員警在外面等消息。

便衣警察說當時該機台有在營業，伊等才隨後進去，乙○○發現可能是警察時，就跑進去將插頭拔掉等語相符（見偵字第32、33頁），並有現場蒐證照片附卷，及上開電子遊戲機2台（含IC板2塊）、機台內之賭資7170元扣案可證。

衡諸遭查扣之現金高達7170元，被告乙○○於偵查中坦承確有未辦理營業登記即經營電子遊戲場業營業，並以該電子遊戲機具供人賭博之自白，確屬可信。

㈡被告丙○○雖以前詞置辯，然遭查扣之電子遊戲機具確係被告丙○○所擺放等情，除據證人即被告乙○○證述如上外，且被告乙○○於96年4月8日經警查獲後，隨即以其所持有之0000000000號行動電話撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，商討應如何處理本案等情，亦據被告乙○○以證人身分於檢察官偵訊中具結證述：「（問：〈提示乙○○0000000000號行動電話4月8日的通聯紀錄〉為何4月8日遭查獲後，就馬上與丙○○0000000000行動電話持續聯絡？）我有在店裡打給他，要他過來處理機台，跟他說警察有來」等語（見偵字第3389號卷第54、55頁），並有該通聯紀錄附卷可查（見偵字第3389號卷第71頁）。

雖被告乙○○嗣於原審時改稱：上開遭查扣之電子遊戲機具均係伊所有云云，惟被告乙○○於偵訊中因被告丙○○未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，無為迴護被告而事後串謀之可能，在心理上較少權衡利害得失或受他人干預，較諸事後於原審與被告丙○○同庭審理時，應考量人情壓力所為之供述，本即較有可信性，參以其於案發後馬上撥打電話聯絡被告丙○○，告知經警取締之情事，若被告丙○○確與本案無關，被告乙○○又何庸告知已遭警取締之事，足見被告乙○○於偵訊中所證，確屬真實可信，其嗣後於原審所供無非是迴護被告丙○○之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告丙○○確有與被告乙○○共同為上述違反電子遊戲場業管理條例及與不特定人賭博財物之犯行，均堪認定。

四、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。

又未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪。

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，均無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照）。

被告2人未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業營利事業登記，即在上開「卡拉OK廣場」之公眾得出入場所擺設電子遊戲機具供人賭博，核被告兩人所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之普通普博罪。

被告丙○○與乙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以為共同正犯。

被告兩人自95年4月4日至同年4月8日止，接續多日經營電子遊戲場業，然依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪，而論以一個違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪。

又擺設電子遊戲機具，及以機具供人賭博，兩行為合而為一（蓋擺設電子遊戲機具，其目的即係供人玩賭），方足以構成經營電子遊戲場業，足見賭客前來上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具，應屬被告兩人經營電子遊戲常業之營業行為，故被告兩人係基於一個廣義之營業行為，而擺設電子遊戲場業及供人賭博，被告兩人所犯上開兩罪，應依刑法第55條想係像競合犯之規定，從一重依違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。

五、公訴意旨另略以：被告兩人自96年4月4日起至同年4月8日止，在上開「卡拉OK廣場」擺設電子遊戲機具，供不特人玩賭之行為，亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪；

而被告兩人除於96年4月7日下午3、4時許，與不詳姓名之成年賭客以所擺設之電子遊戲機具賭博財物外，另自96年4月4日起至同年4月8日止（除上開論處賭博罪刑之行為外），亦有與不特定之賭客賭博財物，被告兩人此部分所為，亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經查：㈠公訴人認被告兩人另涉犯法第268條之罪嫌，無非係以：電子遊戲機具之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高之獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用機台，並提供場所擺放而仍能獲利即明，因此擺設電子遊戲機具之行為，顯然同時具有營利之意圖。

惟查被告兩人係利用電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機具，與不特定之賭客對賭，被告兩人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告兩人就擺設電子遊戲機具與不特定人賭博，尚難認有何營利意圖。

雖電子遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），豈能因長久機率累積之結果，該電子遊戲機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，是被告兩人之行為，核與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪構成要件有間。

此外，亦查無其他積極證據足資證明被告兩人有何意圖營利之行為，就此部分原應為被告兩人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告兩人就此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之普通賭博罪，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈡又本案除不詳姓名之成年賭客，曾於96年4月7日下午3、4時許，至上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具（詳如上述）外，此外又查無其他積極證據足以證明被告兩人有此部分之賭博犯行（上開論罪之部分除外），雖員警曾於上開兩部機台內查扣7170元之10元硬幣，然該7170之硬幣，其中被告丙○○曾在上開兩部機台內各擺放3000元之硬幣，另外1000多元之硬幣則係被告丙○○提供予被告乙○○試玩等情，業據被告乙○○於偵查中坦承在卷（見偵字第3389號卷第6頁)，況被告兩人既係以機台與人對賭，且該機台又有退幣口，則被告兩人勢必先行置放部分之硬幣（即賭資）在機台內，以備不特定之賭客賭贏時，機台可退出硬幣予賭客，故不能因遭員警查扣之機台內有7170元之硬幣，即認被告兩人自96年4月4日起至同年4月8日止，除上開論處賭博罪刑之行為外，亦有與不特定之賭客賭博財物，此部分之犯行同屬不能證明，因公訴人認此部分之犯行與被告兩人上開論罪科刑部分有集合犯之一罪關係，亦不另為無罪之諭知。

六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告乙○○於警詢係供稱：經警查扣之機台並未提供給客人把玩，機台內遭查扣之賭資係伊自己的云云，足見被告乙○○於警詢並未坦承犯罪，原審誤認被告乙○○於警詢已坦承犯行，論證顯有違誤；

㈡檢察官於起訴書即已起訴被告兩人涉犯刑法第266條第1項前段之罪，原審既認並無證據足以證明被告兩人另犯涉刑法第268條之罪 ，僅須於判決理由中敘明不另為無罪之諭知即可 ，然原審於判決書第8頁中一方面敘明：「是起訴書認被告丙○○、乙○○於提供上址供賭客把玩電子遊戲機之行為 ，另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪云云，顯有誤認，惟起訴之基本社會事實與本院所認定之基本事實相同，本院爰依法變更起訴法條審判」，一方面又敘明：「惟公訴人認此與上開起訴經本院判處有罪部分有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知」，理由顯有矛盾；

㈢本案並無證據足以證明被告兩人自96年4月4日起至同年4月8日止，除上開論處賭博罪刑之行為外，亦有與不特定之賭客賭博財物，原審誤認被告兩人此部分亦構成刑法第266條第1項前段之罪，亦有未洽；

㈣被告兩人係以一個廣義之營業行為，同時觸犯上開兩罪，應依刑法第55條想係像競合犯之規定，從一重依違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處，原審認被告兩人所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦有未合。

檢察官上訴意旨認被告兩人尚犯有刑法第268條之意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博罪等語，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告兩人經營電子遊戲場業供人對賭財物，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，並使人廢時曠業，易趨於惰落，影響正常之社會經濟活動，惡行非輕，且被告丙○○於審判中飾詞否認，毫無悔意、被告乙○○於偵查中坦承犯行，已有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

又被告兩人之犯罪時間，均在 96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應各減其宣告刑期 2分之1，並就所減得之刑，諭知易科罰金之折算標準。

末按被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致犯本罪，擺設電子遊戲機具之時間不長，且曾於偵查中坦承犯行，其經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年 ，以勵自新。

扣案之電子遊戲機具「金蛟龍」 、「捷豹（俗稱小瑪莉）」機各1台（含IC板各1塊）及機具內之賭資7170元，均係被告丙○○所有，且為當場賭博之器具與賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定，併予諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第3項 ，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。