臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),174,20071108,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第174號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林志忠律師
陳國華律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第379號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第3067號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○公益侵占及甲○○部分，均撤銷。

乙○○共同意圖為自己及第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；

減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○○共同意圖為自己及第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月；

減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○為第三屆立法委員，任期自民國八十五年二月一日起至八十八年一月三十一日止，並擔任社團法人「中華台灣原住民文化藝術協會」（以下簡稱為原住民文藝協會，設於台北市○○○路七號六樓之二）之理事長。

八十七年間，乙○○率領該協會前往巴西參加世界國際民俗藝術節，總團費新台幣（下同）一百八十八萬元，因經費短缺，故向其國會辦公室主任吳慶堂借貸支應。

詎其為歸還上述積欠吳慶堂之債務，明知其無意舉辦全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽，竟意圖為自己及原住民文藝協會不法之所有，擬先以原住民文藝協會欲辦理活動為由，向行政院原住民委員會（以下簡稱為行政院原民會）詐領補助款，再將該補助款以清償上述債務。

乙○○遂先於八十七年十一月十九日，在不詳地點，以電話指示吳慶堂轉通知原住民文藝協會之秘書甲○○製作活動計劃，向行政院原民會佯稱該協會將於八十七年十一月二十八、二十九日，在台中市某球場，舉辦原住民之慢速壘球邀請賽，以申請補助，實際上則不舉辦比賽；

而吳慶堂於電話中已知悉乙○○上述欲向行政院原民會詐欺取財之目的後，竟基於幫助乙○○易於遂行此項犯行之意（吳慶堂業經本院前審判處有期徒刑六月確定），於受乙○○之指示後，隨即於八十七年十一月間下旬在某處通知甲○○照辦及日後再以曾經辦理過之比賽照片辦理核銷即可等訊息。

甲○○明知乙○○之目的後，竟與乙○○基於共同犯意之聯絡，依吳慶堂所告知之情節，製作「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計劃案」，再以該協會八十七年十一月二十日八七原協文字第四九九號函附上述計劃書，向行政院原民會提出補助申請，致當時承辦是項補助申請之行政院原民會專員楊錦浪、社會福利處副處長林育芳及主任秘書夏錦春等人均陷於錯誤，而同意以合辦方式分擔部分活動經費五十萬元，行政院原民會並於八十七年十二月一日匯款五十萬元匯入原住民文藝協會在台北富邦商業銀行城中分行所開設帳號為000000000000號之帳戶內。

其後甲○○受乙○○之指示，於八十七年十二月一日由甲○○提領上述行政院原民會所補助之款項五十萬元轉匯入吳慶堂之銀行帳戶，用以清償前揭乙○○所積欠吳慶堂之借款債務。

嗣後經法務部調查局台北巿調查處調查後，乙○○始於八十八年四月二十日將詐領之補助款五十萬元委託甲○○繳回行政院原民會。

二、案經法務部調查局台北巿調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件證人夏錦春、林育芳、楊錦浪、吳慶堂、甲○○等人固曾於調查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其等所為之上開調查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。

當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於調查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查中之證言自具有證據能力。

二、次按偵查機關實施合法監聽時，意外發現本案以外之案件時，此項「另案監聽」所取得之證據，於證據能力之評價上固應予以嚴格要求及控管，以免有違憲法第十二條所保障人民有秘密通訊自由之規定；

惟依刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十條第二項及第二百三十一條第二項等規定，偵查機關在合法監聽下得知有犯罪嫌疑時，究不能充耳不聞，否則，反而有違上開法定偵查之義務，故其得作為繼續偵查之依據，應無疑問，因而繼續偵查取得之證據，倘若符合法定程序時，亦應肯定其證據能力。

本件公訴人所提出欲證明被告乙○○及甲○○涉有上述罪嫌之監聽譯文二則，當初均有依法聲請通訊監察之事實，業據證人即承辦之調查員林中輝、許峰豪於原審審理時到庭結證屬實（見原審卷第二宗第一七五至一七六頁、原審卷第三宗第八四至八六頁），並有法務部調查局台北巿調查處所檢送該處之通訊監察聲請書二件、臺灣臺北地方法院檢察署八十七年十月三十日北檢勇黃監字第四二號通訊監察書、八十七年十二月十日北檢勇黃監字第四七號通訊監察書等影本附卷足證（見原審卷第三宗第一六四、一六五、一七０、一七一頁）。

前揭監聽譯文既係檢察官對被告或訴訟關係人核發通訊監察書實施通訊監察後取得之證據，縱使係基於偶然間或無意間所為「另案監聽」下取得非本案之通訊內容，惟原本之監聽行為並無違法之情事，而當時所發現之相關犯罪事實，就其性質而論，係屬突然間發現之犯罪事實，若不即時截取將會產生稍縱即失之遺憾，是在急迫緊急狀況下，對於偵查機關於實施合法監聽之際，偶然間或無意間發現與本案無關之通訊內容，而涉及其他受監聽對象所犯（監聽票所未記載之犯罪行為）之犯罪事實，自得先行截取並加以保存，以待他日作為證據使用。

且法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據，並無妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，亦無害於公平正義，復未違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、及受公平審判權利之保障等意旨，是上述監聽譯文二件既係偵查機關因繼續偵查取得之證據，又符合法定之程序，自仍應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）坦承於前述時間擔任原住民文藝協會理事長，有於八十七年十一月間指示吳慶堂轉知甲○○於同年十一月二十八日及二十九日在台中巿舉辦原住民壘球邀請賽，並向行政院原民會申請取得五十萬元之補助款；

上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）則供承於八十七年七月間起至八十八年一月間止，在原住民文藝協會擔任秘書工作，吳慶堂有轉告伊擬具活動計畫向行政院原民會申請補助款，伊因而製作「八十七年度原住民青年杯慢速壘球邀請賽」之活動計劃，訂於八十七年十一月二十八日、二十九日舉辦比賽，並向行政院原民會聲請補助，取得五十萬元之補助款後，經被告乙○○先以該筆款項清償先前向吳慶堂之借款等情節。

惟被告二人均矢口否認上述犯行，被告乙○○辯稱：公訴人所提出之通訊監察譯文二件屬於他案監聽，並無證據能力，且當時適逢第四屆立法委員競選期間，原擬藉舉辦活動以拉抬聲勢，故於八十七年十一月十九日以電話告知吳慶堂囑甲○○擬具活動計劃，但因自認選情樂觀，而於吳慶堂詢問是否趁勢舉辦活動時，答覆不必，吳慶堂可能誤解為不必辦理，加上本身選務繁忙，未再過問，選舉揭曉後，又因落選難以平復，亦無再問起上述活動事宜，故對於此項活動之始末，均無所悉云云；

被告甲○○則辯稱：關於卷內被告乙○○與吳慶堂於八十七年十一月十九日及伊與友人於同年十二月十六日之二通電話監聽譯文乃他案監聽，無證據能力，當初伊接獲吳慶堂轉告乙○○之指示後，不但擬具計劃書送請行政院原民會審查，並有透過友人尋找球隊及場地，後因被告乙○○競選失利，致未舉辦球賽，並無欺瞞行政院原民會，確定不辦理球賽後，也已依被告乙○○之指示，將五十萬元返還給行政院原民會，而無獲取任何不法利益云云。

經查：㈠關於八十七年十一月十九日，被告乙○○與吳慶堂之電話通話內容如下：乙○○：你叫阿拼（指甲○○）弄一個企畫案，然後送到行 政院原民會，弄差不多五十萬的經費，他說會很快 的核下來啦！吳慶堂：那要什麼樣的活動呢？是要真正辦活動還是？乙○○：不必了啦！吳慶堂：不必喔！乙○○：不必啦！吳慶堂：好，那就找一個！乙○○：你知道怎麼做嘛？吳慶堂：給行政院那個單位？乙○○：原住民委員會啊！你就送上去。

吳慶堂：原民會那一處不用喔！乙○○：那就教文處嘛！吳慶堂：教育文化處喔！乙○○：對啊！吳慶堂：好！乙○○：好喔！吳慶堂：好。

乙○○：知道喔？吳慶堂：我知道！我知道！乙○○：好！（以上通話譯文見調查卷宗㈢第十八至二十頁所附之通訊監察作業報告摘要表）。

依前揭通話內容，足認被告乙○○要吳慶堂轉告被告甲○○擬一個活動計畫向行政院原民會申請五十萬元補助，而實際上不用辦活動。

㈡關於八十七年十二月十六日，被告甲○○與「阿寶」之人以00000000號電話通話之內容如下：阿寶：外債那麼多，我怎麼好意思跟他講呢？甲○○：因為本來我們協會就要還他一百八十萬啦！上次去 巴西那個全部都是他先墊的嘛！所以說現在我們協 會包括我們上次不是常常下去嘛！就是選舉那陣子 啊！本來那錢是還給他，他把他拿來選舉呢！我說 你自己活該！因為現在協會有錢，我把該還的先還 掉，然後委員想說這兩天再弄個案子上去，最後一 次嘛！委員在任最後一次，我想那個錢下來就是協 會的，因為我差不多也還光了！我就跟主任說你活 該！他把還他的錢拿來作競選用，他說他也沒想那 麼多！所以我說你活該！阿寶：真的是不忍心啊！甲○○：對啊！真的是！因為那個錢我還他嘛！你看那個 時候台北請客啦！這都是協會這邊的錢還他的！ 我說那個我不管喔！因為那是還你的錢，拿來競 選用，我說已經是協會還你的錢，不能再跟協會 要喔！他說他也沒想那麼多！就這樣把他拿來用 啊！他說到最後的時候，應該就是最後那一攤， 應該是總部負責的嘛！阿寶：給了嗎？甲○○：有啊！有給啊！但是人家拿去出國旅遊啊！昨天 主任就一直笑，他說：阿併（甲○○）再去搞個 錢吧！我說你活該！阿寶：嘿！嘿！甲○○：我說會搞錢的都已經出國旅遊了，那剩我們兩個 在這裡兩相看！阿寶：嗯！好像省議員都出國嘛！甲○○：啊？阿寶：省議員啊！去關島，原來林正二就是去關島，畢業 旅行啦！甲○○：原來他們有畢業旅行啊！阿寶：原來我以為是為了選舉才出國的？甲○○：那也應該啊！原來是他們省議員的畢業旅行喔！ 那也不錯呢！‧‧‧阿寶：當初交了一堆爛帳給你？甲○○：沒關係！那個已經過去了，我現在就是麻煩前一 段的帳沒有！現在就一直跟會計事務所在弄！就 是六月以前的帳沒有啊！我不知道當初你們沒有 嘛！我也跟玉珍要也沒有！那變成就七月以後才 有嘛！那我現在就是要找補前面那個帳。

阿寶：嗯！甲○○：喂！協會很有錢呢！你知道嗎？阿寶：是呀！甲○○：可是他們就是沒有錢啊！你看我七月來到這裡， 我已經賺大概有三百萬的錢，可是我們都有還一 些債啊！一想到這個債我就吐血，早知道就不要 去巴西，那花不少錢呢，以前出去只要一百三、 四即可，這次多出四十萬，一想到我就想吐血， 光是為了要還這個債，我真的是‧‧‧。

阿寶：嗯！甲○○：一天到晚弄個企畫，喂，有一些企畫上去我們是 沒有辦活動直接核銷的，你有空你過來一下嘛！阿寶：好！（以上通話譯文見調查卷宗㈢第二二至二六頁所附之通訊監察作業報告摘要表）。

㈢經原審法院勘驗前揭通話內容之錄音帶，前揭通話譯文二則之內容與錄音帶之內容相符（見原審卷第三宗第八七頁），被告甲○○於原審審理時以證人之身分證稱：「阿拼」是伊的山地名字，監聽電話女生之聲音係伊本人之聲音等語（見原審卷第三宗第一０一、一０四頁），被告乙○○、甲○○及原審同案被告吳慶堂亦坦承前揭通話之內容分別係被告乙○○與吳慶堂、及甲○○與他人之對話。

又本院認為前揭監聽譯文有證據能力，已如前述，是前揭監聽譯文自得據為論罪之依據。

㈣原住民文藝協會曾以八十七年十一月二十日八七原協文字第四九九號函附「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計劃案」，稱將於八十七年十一月二十八日、二十九日舉辦比賽，而向行政院原民會申請經費補助，經時任行政院原民會主任秘書之夏錦春向該會社會福利處副處長林育芳表示此乃乙○○立法委員之案子，囑其儘快辦理，林育芳再將該計劃書轉交給該處專員楊錦浪承辦，楊錦浪於簽具意見前，發現比賽地點不明確，曾電洽原住民文藝協會，經該協會中某小姐告知已租妥場地後，於八十七年十一月二十七日簽擬以合辦方式分擔部分活動經費五十萬元之意見，由林育芳、夏錦春等人逐級核閱同意後，於八十七年十二月一日撥款五十萬元匯入原住民文藝協會在台北富邦商業銀行城中分行所開設帳號為000000000000號之帳戶內等事實，業據證人夏錦春、林育芳、楊錦浪於調查員詢問時及證人夏錦春、楊錦浪於本院前審證述屬實（見調查卷㈠第七八、七九頁、調查卷㈡第八二至八七頁、本院九十五年度上訴字第二一八五號卷第七十六至七十九頁），並有行政院原民會九十四年十二月二十九日原民教字第０九四００三六二三七號函暨所檢送上開全國原住民青年杯慢速壘球比賽之相關資料（見原審卷第二宗第二四八至二六六頁）、台北富邦商業銀行城中分行九十五年三月二十二日北富銀城中字第０二二號所檢送原住民文藝協會帳戶之開戶資料及往來明細等影本（見原審卷第三宗第一七八至一九九頁）附卷可稽。

㈤上開壘球活動比賽之緣起，乃被告乙○○於八十七年十一月十九日以電話告知吳慶堂轉囑甲○○擬具活動計劃而來等情節，業據被告乙○○、甲○○二人於原審審理時分別供述在卷，互核相符，足認屬實。

但另一方面，該協會並未舉辦此項比賽活動之事實，亦經被告乙○○、甲○○二人分別於調查員詢問、檢察官訊問及原審審理時坦白承認，核與證人吳慶堂於調查中證述之情節相符。

又證人楊錦浪於受調查員詢問時，並證稱：行政院原民會並未與原住民文藝協會合辦上述活動，除比賽時間與申請時間太過接近外，且因本身工作繁忙，未實際瞭解該項活動舉辦之情形，致根本不知該協會未辦活動，伊並有於八十七年十二月三十日及八十八年一月五日兩度電洽該協會要求儘速核銷，該協會之甲○○表示會儘快辦理核銷，其後伊於八十八年一月十八日又簽文表示將行文催促，在此之前，該協會所給伊之訊息均是已如期舉辦活動，後來在八十八年一月下旬左右，始從報紙得悉該協會並未舉辦動，經伊詢問後始確定該協會未辦活動等語（見調查卷㈡第八六至八七頁）。

依上開證據資料，足見原住民文藝協會方面一直對聲請經費補助機關即行政院原民會故意隱匿該協會並無舉辦此項活動之事實，甚至於對楊錦浪不實表示已舉辦活動完畢。

㈥被告甲○○於原審雖聲請傳喚證人即行政院原民會秘書室檔案科之科員林春玉到庭，欲證明當初未能如期舉辦活動後，曾以口頭報告林春玉將延期辦理，請其轉告楊錦浪云云。

惟證人林春玉於原審審理時證述：八十七年間，伊在行政院原民會衛生福利處之衛生保健科任職，當時所承辦之業務與衛生所有關，一般民間團體與其業務無涉，對於前開原住民文藝協會請求補助之事，並無印象，伊曾見過被告甲○○，然於八十七年間或八十八年初與被告甲○○均無聯絡，且上開期間內與被告乙○○、吳慶堂亦皆無接觸往來，伊也認識楊錦浪，但不知楊錦浪承辦上開補助慢速壘球賽之事，也不記得被告甲○○曾請伊向楊錦浪轉達將延期辦理，關於民間團體辦理活動的案子，楊錦浪的社會福利科承辦時不會照會伊的科室等語（見原審卷第二宗第二九九至三０三頁），依證人林春玉證述之內容，證人林春玉之證詞自無法據為有利於被告甲○○之認定，被告二人刻意隱瞞未舉辦活動之事實，至為明確。

㈦依社會常情而言，欲舉辦壘球比賽，至少應接洽場地、各球隊、裁判，並籌畫接受報名、安排賽程、安全維護、廣告宣傳乃至如何敘獎等各項週邊配合之措施，故原住民文藝協會必然因而與外界發生頻繁且密集之接洽或交易，然案經本院調查審理之結果，並未發現有此等接洽或交易之事證存在，被告二人自八十八年間經調查人員詢問調查迄今，亦未提出籌辦壘球比賽對外聯繫之相關資料以供查證。

至於被告甲○○於原審固聲請傳喚證人即原住民瑪賴拔另靖楠（漢名：洪秋明）到庭結證稱：八十七年間，被告甲○○曾找伊辦理原住民壘球比賽，請伊租場地並幫忙找球隊，球場是在台中縣烏日鄉一條溪旁之河濱公園，私人所有，現已被沖掉而不存在，當時還未談到租金，伊也忘了有無與對方談到租用之起訖期間，被告甲○○也沒有告訴伊可以承租之價格；

球隊方面，伊有透過球場方面一個平地人接觸四、五個球隊，對方口頭上都有答應參加比賽，但這些球隊及他所聯絡之人，現已不復記憶；

當初被告甲○○託伊辦理此事之詳細時間，伊已不記得，後來被告甲○○又通知伊不舉辦比賽，但未說明原因等語（見原審卷第三宗第三二至四一頁）。

依證人洪秋明證述之內容，證人洪秋明就被告甲○○於何時與其聯繫，並無法確定，就其所接洽之球場所在、負責人乃至球隊等各項情節，亦無法完整說明，俾供再加查證，且一般之河濱公園幾皆位於河川區域內，應非屬私人所有，證人洪秋明所證無法明確說明其與被告甲○○聯繫之時間、籌辦之相關細節，縱認被告甲○○有委託證人洪秋明接洽球場及球隊之情事，亦無法證明與本件申請補助之壘球賽有關，是證人洪秋明之證詞並不足以證明被告甲○○可能曾經籌辦此項活動，自無法據此為有利於被告甲○○認定之依據。

㈧證人即同案被告甲○○於八十八年一月十四日調查中證稱：「（問：如你前述八十七年度原住民青年杯慢速壘球邀請賽截至目前為止並未辦理，中華台灣原住民文化藝術協會如何檢據向行政院原民會報領補助款五十萬元？）因為吳慶堂主任告訴我，理事長乙○○已和原民會說好了，只要把活動計畫書報上去即可撥款，因此我便依照指示將活動計畫書函報行政院原民會，該會便撥款了，但因為協會的經費短缺，乙○○指示吳慶堂要我們那些過去比賽的照片黏貼後，連同單據粘存單，檢據函報行政院原住民委員會，但我最近因為忙，所以尚未辦理核銷。」

、「（問：中華台灣原住民文化藝術節自你到職迄今有無固定財源收入？）除前項辦活動的補助款外，並無其他收入，我在到職時協會只有二十餘萬元，交給我的秘書高玉珍告訴我協會有欠乙○○三十萬及積欠廠商十餘萬元，但整個協會帳目並不清楚，亦未留存，且協會辦理赴巴西活動虧損約三十餘萬元，而總經費一八八萬元之團費開銷係由吳慶堂先行動支的，因此迄今壘球活動補助款五十萬元，雖未辦理活動但已先提領歸還給吳慶堂以償還墊款。」

、「（問：前述提示之支出憑證中，87.12.1支用內容記載：主任（匯款）五十萬元係作何用途？）這是我匯五十萬元至台北銀行立法院辦事處000-000-00000-0吳慶堂帳戶，我只知道吳慶堂把所有我還給的一百七十二萬元均用來充作全文聖競選費用，但我並不知道吳慶堂是如何使用我匯入的五十萬元，這要問吳慶堂才知道。」

等語（見調查卷㈠第六九頁背面至七０頁背面、第七一頁背面）。

依前開調查所得之證據資料綜合加以判斷，足認原住民文藝協會從無籌辦上述壘球比賽，卻故意隱瞞此項事實，檢附「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計劃案」，向行政院原民會聲請補助，致該會承辦人在不知情下，簽請同意補助而匯款五十萬元給原住民文藝協會，並由被告甲○○提領該補助之五十萬元匯入吳慶堂之帳戶，用以清償被告乙○○前揭所積欠吳慶堂之借款債務，被告甲○○顯已構成刑法第三百三十九條第一項所規定之詐欺取財罪。

惟被告甲○○之所以為原住民文藝協會申請此項補助，乃因吳慶堂轉知被告乙○○之指示而來；

再參酌被告甲○○僅在該協會擔任秘書之身分地位，且其取得補助款之方法，是利用該協會之名義，以該會八十七年十一月二十日八七原協文字第四九九號函行文行政院原民會，足見此事係被告乙○○以電話對吳慶堂授意，吳慶堂於明知被告乙○○意圖為自己及原住民文藝協會不法所有之犯意下，轉囑被告甲○○加以辦理，方符經驗法則及論理法則。

職是之故，本院因此認定被告甲○○於八十八年一月十四日調查中所為前揭之自白，應與事實相符，自堪予採信。

從而，被告乙○○與甲○○基於意圖為自己及原住民文藝協會不法所有之共同犯意聯絡，而向行政院原民會詐取五十萬元，及吳慶堂於受被告乙○○之指示後，為幫助被告乙○○易於遂行此項犯罪，於八十七年十一月間下旬在某處，將被告乙○○之指示通知被告甲○○照辦，且囑日後再以曾經辦理過之比賽照片辦理核銷即可等犯行，均已明確無疑。

㈨又原住民文藝協會設於台北富邦商業銀行城中分行帳號000000000000號之帳戶，於八十八年四月十七日僅有二千五百四十七元之存款，迄同年六月五日始有存入一筆五萬元之金額，此有台北富邦商業銀行城中分行九十五年三月二十二日北富銀城中字第０二二號所檢送原住民文藝協會帳戶之存款明細帳附卷可稽（見原審卷第三宗第一九０頁）。

另原住民文藝協會於八十八年四月二十日返還該五十萬元予行政院原民會（見行政院原民會九十四年十二月二十九日原民教字第０九四００三六二三七號函，附於原審卷第二宗第二四八頁），並經行政院原民會於八十八年五月十三日存入中央銀行國庫局，此有支出回收書、行政院原民會收入傳票、行政院原民會自行收納款項統一收據影本各一件附卷為憑（見原審卷第四宗第一三四至一三六頁），足認原住民文藝協會於八十八年四月二十日，其設於銀行之帳戶並無足夠之存款足以返還該五十萬元，被告乙○○於原審審理中亦坦承退還行政院原民會的五十萬元不是從原住民文藝協會的帳戶內提領出來的等語（見原審卷第三宗第二三六頁），是證人甲○○於原審證稱：歸還給行政院原民會的五十萬元，是乙○○拿現金給伊的等語（見原審卷第三宗第一０二、一一二頁），自堪予採信。

足認被告乙○○已於八十八年四月二十日將詐領之補助款五十萬元繳回行政院原民會。

㈩據上所述，被告二人故意提供錯誤之資訊佯稱欲辦理活動，使行政院原民會之承辦人因此陷於錯誤而撥發補助款，自屬實施詐欺之行為。

被告二人所辯均係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告二人之犯行均堪予認定，應予依法論科。

二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：㈠刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。

㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪關於「或科或併科一千元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。

㈢按刑法施行法第一條之一之立法理由謂「刑法二十四年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。

是本案關於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第一條之一第二項規定，不生新舊法比較。

㈣依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。

經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定。

㈤又刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。

查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○、甲○○共同詐欺取財之行為而言，被告乙○○、甲○○有犯意聯絡及行為分擔，刑法第二十八條之修正內容，對於被告乙○○、甲○○並無「有利或不利」之影響。

依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。

是本件關於被告乙○○、甲○○成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈥關於易科罰金部分：⑴最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。

⑵關於易科罰金部分：被告行為後，九十年一月十日修正公布前刑法第四十一條將原「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，於九十年一月四日修正為刑法第四十一條第一項前段，修正後之新規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，上開修正後之新規定已於九十年一月十日經總統公布，而於同年一月十二日生效施行，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，九十年一月十日修正公布後之刑法第四十一條第一項前段對被告較有利。

又被告行為後，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，復於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。

而九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，以行為後中間時法即九十年一月十日修正公布後、九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該中間時法即九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知易科罰金之折算標準。

三、核被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

被告二人彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審認被告二人詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告二人於詐得上開五十萬元經費後，即推由被告甲○○提領詐欺所得款項用以清償被告乙○○積欠吳慶堂之債款，核屬犯詐欺罪後處分贓物之行為，自不能再論以侵占罪。

原判決認被告二人係犯詐欺罪及公益侵占罪，並依牽連犯關係從重論處以公益侵占罪刑，自有適用法則不當之違誤。

㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

原審檢察官起訴書就被告二人本件之犯行，所載起訴罪名為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，原審除論處檢察官起訴之罪名外，並以檢察官起訴事實猶敘及「被告二人等將行政院原民會補助款五十萬元，用於歸還乙○○前向吳慶堂之借款」等由，增論被告二人牽連犯刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物罪名。

然依原審九十五年五月十一日被告乙○○之審判筆錄，及九十五年五月十八日被告甲○○審判筆錄之記載，審判長對被告二人等均僅告知檢察官起訴書記載之罪名而已，並未告知嗣後增論之新罪名（見原審卷第四宗第五三頁、第一四二頁），依前揭說明，其訴訟程序自有瑕疵。

㈢刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。

此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。

倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。

又檢察官之起訴書，雖已依同法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。

本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告二人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見原審前揭卷第七六頁、第一四九頁），即為有罪之判決，自屬於法有違。

㈣原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日起施行，本案被告二人犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。

四、被告二人上訴意旨否認犯行，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○公益侵占及被告甲○○部分均予以撤銷改判。

爰審酌被告二人犯罪之動機，被告乙○○、甲○○二人起意向國家之行政機關詐欺取財，被告乙○○係犯罪之首要謀議者，惡性不輕，雖已於八十八年四月二十日返還該五十萬元（見行政院原民會九十四年十二月二十九日原民教字第０九四００三六二三七號函，附於原審卷第二宗第二四八頁），然被告二人並未坦承犯行，犯後態度仍有可議，並再考量其等之素行、犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害等一切情狀後，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

又本案被告二人犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。

五、不另為無罪諭知部分：㈠原審蒞庭檢察官公訴意旨另以：起訴書之犯罪事實欄參、乙○○詐欺取財部分，已有記載：「‧‧‧乙○○、甲○○等於取得行政院原住民委員會撥款後，即將之用於歸還乙○○前向吳慶堂之借款。

‧‧‧」等事實，被告乙○○、甲○○部分，除有前述詐欺取財之犯行外，亦涉犯刑法第三百三十六條第一項之公益侵占罪等語（見原審卷第三宗第一一五頁、原審卷第四宗第一四九頁）。

㈡查被告乙○○、甲○○二人係為歸還被告乙○○向吳慶堂借用之款項，乃起意向行政院原民會詐取補助費。

參諸被告乙○○與吳慶堂之通聯紀錄內容，亦提及「叫阿拼（指甲○○）弄一個企劃案，然後送到行政院原民會，弄差不多五十萬的經費」、「（吳慶堂：那要什麼樣的活動呢？是要真正辦活動還是？）乙○○：不必了啦！」等語，自其對話內容觀之，被告乙○○、甲○○自始係出於詐欺之犯意而詐領補助款。

則被告二人於詐得上開五十萬元經費後，即推由被告甲○○將詐欺所得款項用以清償被告乙○○積欠吳慶堂之債款，核屬犯詐欺罪後處分贓物之行為，自不能再論以侵占罪。

㈢此外，復查無其他積極之證據足認被告乙○○、甲○○二人復涉犯公益侵占罪嫌。

此部分原應諭知被告二人無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前揭已論罪科刑詐欺取財罪部分具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、被告二人有無從事與委託機關權限有關之公共事務？是否該當於刑法第十條修正前或修正後所定公務員之身分要件？㈠被告行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義，原刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於九十四年二月二日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

」，並自九十五年七月一日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。

而貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。

是如因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，惟刑法修正公務員之概念，其目的在於限縮公務員之定義，且依刑法第十條之立法理由，可以得知將權限之行使限於公權力行政之公共事務。

㈡依被告甲○○製作之「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案」（見原審卷第二宗第二五五至二六四頁），所需經費預算總計一百十三萬九千二百八十元，被告乙○○以原住民文藝協會理事長之身分，代表原住民文藝協會向行政院原民會申請補助，經承辦是項補助申請之行政院原民會專員楊錦浪、社會福利處副處長林育芳及主任秘書夏錦春等人均陷於錯誤，而同意以合辦方式分擔部分活動經費五十萬元，而行政院原民會補助原住民文藝協會辦理本件壘球賽之目的，據承辦人員於簽呈中記載：「為結合民間團體推動原住民心靈改造活動及提倡健康休閒運動，對本案是類活動，原則予以贊同與支持。

擬同意以合辦方式分擔部分活動經費新台幣五十萬元整」，此有行政院原民會社會福利處簽呈一件附卷為憑（見原審卷第二宗第二五三頁）。

㈢證人夏錦春於八十八年四月二十日調查中證述：「（問：中華臺灣原住民文化藝術協會八十七年十一月間向原民會申請補助辦理『八十七年度全國原住民杯慢速壘球邀請賽』之詳情？）中華臺灣原住民文化藝術協會負責人為乙○○，八十七年十一月間乙○○秘書帶了上述邀請賽之計畫書放在我的秘書那邊，要求補助，我拿到後就找經辦單位副處長林育芳，我向林育芳表示這是乙○○委員的案子，要求儘快辦理並表示補助額度不能超過經費需求的一半，其後承辦單位社會福利處表示『同意以合辦方式分擔活動經費五十萬元』奉核可，事後並撥款予該協會。」

等語（見調查卷㈠第七十八頁及背面），證人夏錦春於九十五年十一月二十二日本院前審審理時證稱：「（問：在當時八十七年十一月間原住民文藝協會是不是有曾經向原民會聲請補助？）有。」

等語（見本院九十五年度上訴字第二一八五號卷第七十六頁），證人林育芳於八十八年三月十二日調查中證稱：「（問：合辦的意義為何？）合辦就是聯合舉辦的意思，意即原民會至少要列名主辦單位之一，並至少派員到場致詞，並參與相關規劃工作。」

、「（問：有無補充意見？）我當初用合辦方式是希望能有公信力，原住民亦會更踴躍參與，原民會人手不足，就放手由該協會辦理。」

等語（見調查卷㈡第八十四頁），證人楊錦浪於八十八年三月十二日調查中證述：「（問：你前述以合辦方式之意義為何？）合辦方式就是由原民會與中華臺灣原住民文化藝術協會聯合舉辦的意思，既然是聯合舉辦，則原民會要與該協會共同掛名為主辦單位，至於是否要派員前往，一般而言，申請補助單位都會邀請原民會列席指導，但要看原民會人員有無時間可以出席。」

等語（見調查卷㈡第八十六頁），依證人夏錦春、林育芳、楊錦浪前揭證詞，行政院原民會縱使欲與原住民文化藝術協會合辦全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽，僅係為聯絡原住民感情及提倡健康休閒運動，比賽結果並未涉及參賽者資格之認定，亦未因此影響人民權利義務之變動，自與行使公權力之公共事務活動有別。

㈣被告乙○○於行為時雖為立法委員，但亦為原住民文藝協會之理事長，其向行政院原民會申請補助五十萬元供舉辦八十七年度全國杯慢速壘球邀請賽之用，係以該協會理事長之身分提出申請，故與其立法委員之身分無關。

㈤本案依證人即行政院原民會承辦人楊錦浪、副處長林育芳、主任秘書夏錦春證述之內容，本案雖為合辦之活動，雙方原各須分擔一定之經費或人力，惟舉辦全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽，並非行政院原民會基於行使國家公權力之公共事務，被告乙○○以原住民文藝協會之名義申請與行政院原民會合辦活動，並非基於法令授權所從事之活動，亦非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要。

是被告乙○○雖為原住民文藝協會理事長、被告甲○○雖為該協會秘書，尚難認為渠等為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，併此敘明。

七、被告二人之行為有無行使偽造業務文書？㈠按刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而故意登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。

又刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。

而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；

倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（參照最高法院九十年度台上字第五０七二號判決）。

㈡本件被告甲○○所製作之「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案」（見原審卷第二宗第二五五至二六四頁），係被告二人為向行政院原民會以申請補助為由而製作之計畫案，其記載之內容，純屬為詐領補助款而擬作之計劃內容，應屬被告二人將來預計舉辦活動之主觀之意思表示，於本質上應無真實與否之問題。

被告二人推由被告甲○○製作「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案」，持向行政院原民會詐領補助款，被告二人上開製作並行使計畫案之行為，尚與刑法第二百十五條之構成要件不符，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百三十九條第一項、九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。