臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),231,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第231號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
弄12號
現另案於臺灣臺中女子監獄執行中
選任辯護人 盧永和律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第774號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第7899號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決就甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分撤銷。

甲○○上開被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國八十二年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於八十五年九月二十日假釋出獄並交付保護管束至八十七年四月四日期滿而執行完畢。

猶未悔改，於九十年十一月二十一日，在平日所居住之彰化縣員林鎮○○里○○路七三六巷九號九樓之三房屋內，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因十一包（淨重七十八．一五公克，按一兩等於三十七‧五公克，二兩共七十五公克；

本係以供己施用之目的而持有上開海洛因，且亦因之施用該海洛因，嗣於當日後，復起意為供銷售而持有）。

嗣於九十年十一月二十一日下午四時五十分許，為員警持搜索票至上揭處所搜索，當場查獲甲○○持有之上開第一級毒品海洛因十一包、並扣得電子磅秤一台、天平秤一具、砝碼一盒及塑膠分裝袋一包及販賣毒品手抄紀錄單二紙（另扣案之第二級毒品安非他命一小包〔毛重約十一公克〕，已經原審法院以無證據證明有販賣之意圖，只成立單純持有罪，但因甲○○業因施用第一級毒品、第二級毒品罪，經原審法院於九十一年七月二十五日，以九十一年度訴字第七八號另案分別判處有期徒刑九月、五月，並定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，甲○○非法持有第二級毒品罪，已為該確定判決效力所及，經原審諭知免訴判決，因甲○○未據上訴而確定）。

二、公訴人認被告被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，無非係以㈠被告上揭犯行，業據證人Ａｌ（真實姓名及偵訊筆錄見證物袋內）指證歷歷，且有第一級毒品海洛因十一包、電子磅秤一台、天平秤一具、砝碼一盒及塑膠分裝袋一包及販賣毒品手抄紀錄單二紙扣案可參，㈡參以前開毒品數量龐大，且有販賣毒品所需器具之電子磅秤、天平秤、砝碼、塑膠分裝袋及販賣毒品手抄紀錄單等扣案，被告若無販賣意圖，何需將海洛因分裝十一包？㈢被告辯稱⒈未販賣查扣之海洛因，⒉查扣之帳單是其幫舅舅抄寫，⒊查扣之帳單非其販賣毒品之紀錄等語，經測試呈情緒波動，研判有說謊，被告辯稱僅己施用云云，不足採信等為其論據。

訊之被告甲○○則堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因十一包僅有其中一、二包係伊所有，而伊持有之目的係供施用，其餘之海洛因則係伊男友黃獻寬與伊舅舅所有，另係因母親表示要醃醬菜秤鹽巴，伊始去購買天平秤乙具、砝碼一盒，後發覺買錯，始改用以分裝海洛因控制伊吸食之用量，而塑膠分裝袋一包係伊分裝海洛因供施用並防潮濕，伊僅有施用海洛因之行為，並無意圖販賣而持有之行為等語。

三、按扣案之十一包白色粉末，經檢驗均含海洛因成分，合計淨重七十八．一五公克（包裝重五．四六公克，純度十二．七九％，純質淨重十．００公克，此有法務部調查局000000000號鑑驗通知書一紙附卷足參（原審卷第六十頁）；

且本案經警方持搜索票至被告位於彰化縣員林鎮○○路七三六巷九號九樓之三租屋處搜查結果，確當場查獲前開第一級毒品海洛因十一包、天平秤一具、砝碼一盒、塑膠分裝袋一包、電子磅秤一台及手抄紀錄單二紙等情，復為被告所自承，然被告否認有何意圖販賣而持有之不法犯行，辯稱該海洛因毒品係其自己施用等語。

雖被告就扣案之海洛因十一包，是否皆係其所有之物，於警詢稱係綽號「阿成」之男子及黃獻寬所有（彰化縣警察局員林分局九十年十一月二十一日警詢筆錄、附彰化縣警察局員林分局員警刑字第七二九五號刑案偵查卷第一頁反面）；

於偵查中則稱有些係黃獻寬，有些係其舅舅蔡秋成（改名蔡健志）所有（臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七八九九號偵查卷第四十七頁反面）；

於原審準備程序則坦稱扣案之海洛因是伊買來自己施用（原審卷第六十七頁）。

惟扣案之毒品，係被告所有，而非黃獻寬所有，業據證人黃獻寬於偵訊中陳明無訛（詳前開偵查卷宗第三六頁反面），該海洛因復在被告租屋處為警查獲，被告又始終無法提供其舅舅之詳細地址以供查證，被告所辯上情應無可採，扣案之海洛因係被告所有堪予認定。

四、按扣案之第一級毒品海洛因十一包固係被告所有，已如前述，惟被告否認有販賣之意，而秘密證人Ａｌ固於警詢證稱：伊曾至賴煥松住處，當時其桌上堆放不少海洛因毒品，在聊天時甲○○向賴煥松說最近販毒被人黑吃黑等語；

於偵查中則具結證述：伊聽朋友說賴煥松有販毒等語（詳偵查卷宗第一○二頁）。

惟Ａｌ前開警詢供述，係審判外之陳述，不僅缺乏具體之時間、地點，亦無交易之對象，也不知係何種毒品之買賣及有關毒品之種類、數量及價格各如何，被告又一再爭執Ａｌ證詞不可採，Ａｌ且係本案舉發被告及賴煥松涉嫌非法持有槍枝及毒品之人，其立場有失客觀、中立，前開審判外之供述，與公訴人所起訴之此部分待證事實又無直接關聯性，難認有證據能力；

至其於偵查中所稱：「伊曾聽聞賴煥松有販毒」、「伊有看到桌上有大量毒品」云云（詳偵查卷宗第一○六頁），但證人既非親自見聞被告或賴煥松有何販毒之事實，所謂「聽說」無非聽聞之詞，而數量之多寡，又涉及Ａｌ個人主觀之判斷，難認有證據能力，退步言之縱Ａｌ所謂桌上有毒品，確屬實在，亦僅能說明被告曾持有Ａｌ所指之桌上毒品之犯行，皆與本案被告購入扣案之毒品後有無另萌販賣意圖之待證事實，無重要之關聯，自難採為被告有罪之憑據。

況依證人Ａｌ於本院九十六年十一月六日審理時，到庭所結證稱：「（辯護人問：你在警局、檢察官偵查作證時，你說在被告住處桌上有很多的海洛因，當時你看到的毒品你有無法可以判斷毒品是賴煥松或被告甲○○所有？）應該是沒有辦法」、「（辯護人問：當時在場賴煥松與甲○○有無說是要販賣或者要施用的話？）有，大致上的事情已經很久，那時候他們有說是要賣的」、「（辯護人問：你剛才說他們說要賣，是賴煥松或者甲○○或者他們二人都有這樣說？）我有聽到這樣說，但是時間已經太久，我沒有辦法記得是誰說的」、「（受命法官問：你有無跟甲○○買過毒品？）我沒有跟她買過毒品」等語，證人Ａｌ連其當時在被告與賴換松同住之屋內桌上所見之毒品（經查並無證據足以證明即係嗣於九十年十一月二十一日被告為警查獲時所扣案之毒品），係賴換松或被告所有？及其於當場所聽聞之要販賣毒品一情，究係被告甲○○或賴換松所述？等情，皆無法確認。

則縱使Ａｌ於九十年十一月一日警詢中所證述：伊曾至賴煥松住處，當時其桌上堆放不少海洛因毒品，在聊天時甲○○向賴煥松說最近販毒被人黑吃黑等語一情屬實，在被告自本件被查獲後始終堅決否認有意圖販賣第一級毒品之情下，亦難僅憑其聽聞之該段甲○○所述，即逕認被告嗣於九十年十一月二十一日所被查獲扣案之毒品係被告意圖供販賣而持有甚明。

五、本件扣案之海洛因毒品數量淨重雖達七十八．一五公克，純質淨重則十．００公克，但被告供稱：海洛因伊一次買一兩，只買二次，每兩八萬元或十萬元，一兩可用二、三個月，伊是分別向不同的人買了兩、三包，買來才分裝，是自己要施用等語（詳原審卷第六十七頁、第一０三頁、本院九十三年度上訴字第六五二號卷第四十六頁），則被告應係於九十年十一月二十一日經警查獲前某日，在不詳地點，以十六萬元至二十萬間之代價，先後向姓名年籍不詳之人購入第一級毒品海洛因二兩，當可認定。

又毒品交易之動機與標的數量，因人因案各異其趣，在理論上並無絕對之關聯。

其為自己施用目的而一次購入多量者，尚非通常社會經驗所未見，自不得僅憑查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利於被告之可能。

本案被告本身亦有施用海洛因之行為，此為被告所是承（詳原審卷第六十七頁、一０七反面），且其確因施用第一級毒品海洛因之事實，經原審法院於九十一年七月二十五日，以九十一年度訴字第七八號判處有期徒刑九月確定，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、前開判決各一份在卷可稽，是本案被告所持有之毒品海洛因之數量雖達七十八‧一五公克，但依上開說明，在無其他補強證據，亦無具體事證、包括洽談買、交易對象等足以證明被告已於何時、何地變更原持有之意而轉為販賣之不法意圖，自難以前開毒品之數量，據此臆測被告於購入後又於何時起意販賣。

六、再者被告之住處雖查有天平秤一具、砝碼一盒、塑膠分裝袋一包，而被告於原審準備程序、審理及本院並坦稱：伊係用扣案之天平秤一具、砝碼一盒、塑膠袋分裝海洛因等語（詳原審卷第六十七頁、第一０三頁正、反面），但上開海洛因毒品純質淨重僅十公克而已，各包海洛因之成分、重量、純度究如何，因依法務部調查局標準作業程序，係將所有檢品均勻混合後秤重並進行平均純度之檢驗，故無法重新分別秤重及進行相關檢驗，復據該局函覆明確（見原審卷第八十一頁）；

此外，又查無證據足以證明其他雜質係由被告所摻雜。

另在被告處亦未查獲任何研磨機或其他雜質粉末，被告且堅稱該海洛因買來因量大，賣主會拿幾包讓渠等試吃，當中即摻雜其他東西（本院九十三年度上訴字第六五二號卷九十四頁）；

是不能以被告購入之海洛因毒品，數量應為七十五公克即二兩顯低於扣案之海洛因重量七十八‧一五公克，即據以推論被告於購入二兩之海洛因後，曾抽取部分供己施用，而後再摻入其他雜質以供販賣用。

又查，扣案之海洛因雖有分裝（惟各包之海洛因重量、純度如何，已因前之鑑驗程序而無法重行分析），但依警方查扣該毒品時所拍攝之照片顯示（見同前偵卷第十六頁後附）：該十一包海洛因之塑膠分裝袋大小不一、其內所放置之粉末數量亦各有不同，有全包幾乎裝滿者，亦有僅裝置微量者，雜亂無章，倘各該海洛因確係被告計畫用來供販賣而持有者，則各包之重量衡情應會統一或按等級包裝，豈有可能如此凌亂無序，各包之重量亦不同？況毒品易因氣候、濕氣、開封等因素而受潮，故被告辯稱其包裝之目的，係供自己施用，並非意圖供販賣而持有，尚非無據。

七、又查本件扣案之電子磅秤早已損壞，業據承辦本案之員警李政達於偵訊中證述無訛（詳同前偵查卷第六○頁），則不能證明電子磅秤與被告意圖販賣之犯行有關。

而扣案之手抄單二紙，其上固記載Ｃ、Ｆ、數字及人名等字樣，但觀其內容分別載：交保費（５００００＋１００００）６００００、Ｆ＋Ｃ２０００００，大哥大２０００００萬＋Ｆ２．５＋男３５Ｘ３、賴永信最少二十萬元、偽鈔５０００、醫藥費１００００，由其細目及動輒二十萬元之金額，尚難據以證明被告有以該手抄單上所述之金額販賣或意圖販賣毒品予該手抄單上所記載之人，當屬無疑。

另該手抄單上所記載之人名「賴永信、盧明哲、沈佑民（即沈家芳）」固有違反毒品危害防制條例之前科，雖有公訴人提出之刑案資料查註紀錄表三份在卷足憑（附於本院九十三年度上訴字第六五二號卷內），惟證人沈佑民於偵訊時亦具結證述未向被告購買毒品等語在卷（詳上揭偵查卷宗第九八頁），且執此僅足以認定賴永信、盧明哲、沈佑民有施用毒品之前科，尚無法資為被告有販賣毒品予該三人或意圖販賣而持有毒品海洛因之證據，亦殆無疑，是以，扣案之電子磅秤一台及手抄紀錄單二紙，皆無法證明與本案有關，亦不足採為被告有販賣意圖之不利認定。

八、而臺灣彰化地方法院檢察署檢察官經被告同意後，將被告送往法務部調查局進行測謊鑑定，經該局以控制問題法、混合問題法進行測謊，被告就：①未曾販賣查扣之海洛因、安非他命；

②查扣之帳單係其幫舅舅抄寫；

③查扣之帳單非其販賣毒品之紀錄等語，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，固有法務部調查局九十一年十一月五日調科參字第○九一○○六一一一一○號測謊報告書在卷可稽（附於上揭偵查卷宗第八○頁），惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，最高法院八十七年度台上字第三三三九號判決意旨可資參照。

本件除前開測謊報告外，查無其他證據足以證明被告有何意圖販賣而持有毒品之犯行，依上開判決意旨說明，自不得僅憑前開測謊報告，即遽入被告有何公訴人所指之上開犯行。

九、綜上：本件扣案之天平秤一具、砝碼一盒及塑膠分裝袋一包，充其量只能證明有分裝之實，不能資為被告有摻雜物質海洛因之憑證，亦不足證明係被告意圖販賣海洛因所用之物，另電子磅秤一台及手抄紀錄單二紙皆查無證據證明與本案有關，亦無任何證據證明被告係一次販入二兩之海洛因及其於販入海洛因毒品後，又於何時何地起意販意而持有之，公訴人遽以被告持有之海洛因重量，即據以推斷該海洛因為被告持有並意圖販賣，固有未合，然則本件被告於原審已坦承一兩海洛因約可施用二、三個月左右，依其核計，其共買二兩約四至六月即可用罄，而一般施毒者，或因毒品來源不易、或考慮一次購足價格較低廉，而大量購買，並非不可能，是被告辯稱：持有上開海洛因毒品之目的係預備供己施用，自非無據，從而，本件既查無何積極證據足資證明被告係意圖販賣而持有上揭海洛因毒品，被告辯稱係供己施用，並無供販賣之意圖等語，自足採憑。

十、末按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。

次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例可資參照。

本件被告自八十九年十月底某日起，迄九十一年六月二十五日止，在其位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段四六巷八五弄十二號之住處，將第一級毒品海洛因摻水以針筒注射入人體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年十一月二十一日十六時五十分許，其位於彰化縣員林鎮○○路七三六巷九號九樓之三之租處，經警查獲，並扣得上開海洛因十一包，復經採集其尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院於九十一年七月二十五日，以九十一年度訴字第七八號判處有期徒刑九月確定在案，有該刑事判決在卷可稽（附於原審卷第一五九頁），是本件固不能證明被告係意圖販賣而持有上揭十一包海洛因毒品，惟被告為供施用而持有該海洛因毒品，其施用毒品之犯行既經判決確定，而其持有系爭毒品之低度行為復為其施用之高度行為所吸收，同為該確定判決之效力所及，依上揭說明，自應為諭知免訴之判決，原審不察，就被告被訴毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪部分率為有罪之判決，自有未洽，被告上訴意旨指摘及此，核屬有據，爰由本院就原審該部分之判決予以撤銷，並為免訴之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
檢察官得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日