臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),296,20071127,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第296號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
(另案於臺灣臺中監獄執行中)
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第三二六八號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一三六○號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決就寄藏手槍部分及定應執行刑部分均撤銷。
戊○○持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
不詳型式之改造手槍壹支 (含彈匣壹個)、不詳口徑之改造子彈壹顆均沒收。
事 實

一、戊○○ (所涉妨害自由部分，業經判刑確定)曾於民國 (下同)八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑五年確定，於九十一年一月十六日縮短刑期假釋出監，於九十三年三月十五日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悔悟，明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏槍彈之犯意，於八十七年初某日，在南投縣埔里鎮北門加油站，由林今美（已歿）將制式九二手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支（未扣案）、改造子彈二顆（未扣案）同時交與戊○○保管，戊○○於受寄後即將前開槍彈藏放於其南投縣埔里鎮育英國小附近之租屋處。

嗣於八十七年十二月八日凌晨一時三十分許，為警在南投縣埔里鎮北門加油站前電話亭攔檢查獲，並於其隨身攜帶之手提包內扣得上開制式九二手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），惟上開不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈二顆則放置於其不知情之伯父位於南投縣仁愛鄉霧社某處之養雞場內，未被查獲。

戊○○上開未經許可寄藏制式手槍犯行，經臺灣南投地方法院於八十八年二月十九日判處有期徒刑五年，併科罰金新臺幣一萬元，該案未經上訴，於八十八年三月十八日確定，戊○○在未受羈押之情形下，乃自上開案件八十八年二月十九日宣示判決後起，未經許可，持有上開不詳型式可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈二顆，並於九十一年四月間某日，將前開槍、彈移至其臺中市○○路一○五巷五弄二號住處放置，於九十五年三月中旬某日，再將前開槍、彈移至臺中市大坑某廢棄軍營內放置。

嗣於九十五年九月十八日十七時許，戊○○因故將前開槍、彈取出，隨身攜帶，而於同日晚間，駕駛車牌號碼三八五五－ＰＲ號自用小客車，沿臺中市○○路由昌平路往河南路方向行駛，因見前方有警察臨檢，恐遭查獲持有上開槍、彈，故擬將原置於右前座之上開槍、彈藏於腰間之際，不慎誤觸扳機，槍枝因而走火，並擊中戊○○之左下肢，戊○○因而受有左下肢槍傷合併脛骨近端子彈存留及膝關節血腫之傷害，而彈殼一顆則留在駕駛座前座處。

戊○○受傷後，隨即將上開槍枝及槍內之另一顆子彈丟出車外，並通知友人洪玉蓮陪同至臺中市全民醫院就醫，再由其友人黃永彬將其轉送中國醫藥大學附設醫院救治，後經人向警方通報，因而查獲上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告 (下稱被告)戊○○坦承上開持有槍、彈犯行，復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一紙 (附於警卷第二八頁)及相片在卷可稽，及彈頭 (在被告身上取出)、彈殼各一顆扣案可資佐證，且觀諸被告當時所受傷勢為左下肢槍傷合併脛骨近端子彈存留及膝關節血腫之傷害，顯見擊發該子彈之槍枝，及所擊發之子彈應具有殺傷力無訛，是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。

而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。

然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有槍、彈罪。

本案案外人林今美（已歿）於八十七年初某日，在南投縣埔里鎮北門加油站，將制式九二手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支（未扣案）、改造子彈二顆（未扣案）同時交與被告保管，被告即將前開槍彈予以受寄藏放。

而上開制式九二手槍則於八十七年十二月八日為警查獲，經臺灣南投地方法院於八十八年二月十九日依未經許可寄藏制式手槍罪，判處被告有期徒刑五年，併科罰金新台幣一萬元，該案未經上訴，於八十八年三月十八日確定（下稱前案），惟上開不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈二顆 (即本案槍彈)則未被查獲，由被告繼續持有迄九十五年九月十八日止，則其本件持有槍彈之時間為自八十八年二月十九日前案宣示判決後起至九十五年九月十八日止，而其寄藏行為已經前案判決確定，其自八十八年二月十九日前案宣示判決後起之持有槍、彈之行為，揆諸上開說明，係前案審理事實法院宣示判決後新發生之事實，非前案確定判決效力所及，且被告既未另有受寄之行為，故應以持有論罪。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

又持有槍彈為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度臺上字第三三七○號判決意旨參照）。

本案被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，時間起迄日為前案確定判決最後事實審八十八年二月十九日宣示判決後起至九十五年九月十八日晚上為被告丟棄止，依上開說明，自應以持有行為終止時始為犯罪行為之終止。

而查，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於九十四年一月二十六日以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令修正公佈，自九十四年一月二十八日生效施行，依前開判決意旨，本案被告自應以最後行為即九十五年九月十八日之法律即九十四年一月二十八日施行之槍砲彈藥刀械管制條例處斷。

又被告曾於八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑五年確定，於九十三年三月十五日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審論被告以寄藏罪名，依上開說明，係對業經判決確定之同一寄藏行為，重複評價而為二次之論罪科刑，自有違誤。

被告上訴意旨略以：寄藏手槍部分原審量刑過重等語，另被告於最高法院撤銷發回更審後，另以本案其係自首云云，指摘原判決不當。

惟按「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」

、「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力」，最高法院著有26年上字第484號、50年台上字第65號判例意旨可資參照。

本案被告雖於更審後於本院陳稱：當天伊受槍傷自己步行到醫院急診室，急診室護士問伊發生何事，伊告以受到槍傷，請她報警，且伊走入急診室時，沒有看到有駐衛警，是伊到那裡五分鐘後，警察才來找伊、本件是伊主動告知員警的云云（本院卷第四六頁背面）。

惟查，證人即於九十五年九月十九日製作被告警詢筆錄之偵查佐丁○○於本院具結證稱：（問：在筆錄裡被告提到他發現有警車，其右前座有一把槍，他因為擔心警察臨檢，就將槍插在腰部，不慎走火打到他的大腿，被告講出這些話前，有無線索知他有持槍？）在這之前，乙○○有去我們永興所報案，我們有調該處錄影帶。

且我們在他車上有發現一顆彈殼，與他受傷到醫院第一時間所陳述的不吻合。

醫院通報我們是說被告是在路邊被人家打傷的，經我們查證並不吻合。

（問：乙○○報案被告持有的槍枝與被告自己所稱自己被打傷的槍枝，你們查證結果是否同一支槍？）沒有辦法查證。

（問：你們第一次接觸被告時，被告有無提到他持有手槍？）沒有。

（問：警詢筆錄被告為何稱是他自己不慎走火打傷自己？）在醫院時，被告向永興所的員警講的。

他（指永興所員警）通報我們偵查隊去處理時就講說被告自稱他在崇德路與漢口路附近走路時被不明人士開槍打中。

經我們查證，被告車上有彈殼，與他陳述過程不吻合。

永興所曾經受理乙○○的報案，我們向被告說乙○○有報案，與他所陳述不吻合，所以他才在警詢筆錄這樣說。

乙○○於案發前幾天就去報案了。

（問：在你製作筆錄前，是否被告有對你稱是遭人打傷的？）我們在還沒有提出我們蒐證結果之前，被告陳述他是在崇德路上被人家槍傷的，所以通報才會這樣通報。

甲○○有提示在大樓監視器所拍的照片，伊也有當面跟他講在車上找到彈殼的事，還有乙○○報案的事，被告才講是他自己槍枝走火打傷自己。

且九月十九日凌晨四點十九分，被告有打電話給乙○○，問是否她報案的，不然怎麼有兩個警察在戒護。

若是他自己報案的，應該就不會擔心等語，已與被告所述不符。

其次，依台中市警察局第二分局永興派出所員警工作紀錄簿記載「茲有市民戊○○因自稱於漢口、崇德遭槍擊，經初步探訪調查，均顯示恐羅員因槍枝走火打中自己右小腳，因羅員尚需開刀，無法錄製筆錄，故一切等該人清醒後再釐清」，有該工作紀錄簿影本附卷 (本院卷第四十頁)可稽。

而證人即製作該工作紀錄簿之警員甲○○亦於本院到庭具結證稱：當天接獲通報當時伊正在備勤，當初是勤務中心通報在晚上有民眾在漢口路與崇德路口有遭槍擊，伊通報線上同仁到中國醫藥學院查證，大家分工，有的到他說的案發地點去看路口監視器有無通報的情形，有人在醫院做進一步的瞭解，當時被告在急診室裡面是清醒的，而工作紀錄簿是偵查隊同仁已經製作完被告筆錄之後，伊才補寫的等語，雖該工作紀錄簿是事後補寫，惟亦係根據當時接獲通報情形記載，且證人甲○○亦明白證稱當天所接獲之通報是有民眾在漢口路與崇德路口遭槍擊，伊並通報線上同仁到中國醫藥學院及案發地點查證，則若係被告確有請人報警其自己持有槍彈並打傷自己，當不致會有如此之通報內容。

再者，被告確於95年9月19日打電話給乙○○，內容為「被告: 你是不是下午去第二分局報警，說我 (有)槍，還說我押走妳？乙○○: 什麼報警，你在說什麼我聽不懂。

被告: 如你所願，我現在在中國醫藥學院，外面還有二個警察在顧我。

乙○○: 你是這 (怎)麼了，你說清楚，我不知道你在說什麼，你要說清楚嗎？」，有上開通話譯文附卷 (警卷第十四頁)可稽，被告於本院亦自承確有於上開時間打電話給乙○○，該通話譯文為其與乙○○之通話內容等語，若被告確於進入中國醫藥學院急診室時，有請急診室護士報警，則警員受理報案後自會到醫院查訪，被告當不致於對二位警員到醫院戒護一事感到不解，並進而打電話質問是否係乙○○報案。

末查，本案被告自警、偵訊以迄原審、本院前審審理時，均僅主張係坦承犯行，未供稱其有何自首情事，即於原審判決後，其上訴理由亦僅主張原審判刑太重，並未以原審未認定其係自首而指摘原判決不當，迄最高法院撤銷本院前審判決發回更審後，被告始供稱於進入中國醫藥學院急診室時，有請護士報警而自首犯行一事，則其事後主張係自首是否真實，即非無疑，而依上開警員甲○○所接獲之通報內容觀之，被告即便有請人通報警方，惟其通報內容亦與「須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實」不符，難謂其係自首。

被告上訴意旨以原審量刑過重，及其係自首云云指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，而定應執行刑部分亦應併予撤銷。

爰審酌被告持有槍彈之數量、明知槍枝及子彈對社會治安危害重大，為法律所嚴加取締，竟仍無故持有並攜出戶外，其行為足以威脅社會安全，破壞社會秩序，惡性非輕，且其持有時間非短，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認公訴人就未經許可持有槍彈部分具體求處有期徒刑五年，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

另被告持有之不詳型式可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）、不詳口徑之改造子彈一顆係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定之槍、彈，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

至扣案之彈頭、彈殼一顆，已失去子彈之功能，不具有殺傷力，非屬違禁物，爰不諭知沒收。

四、公訴意旨另以被告自八十七年初某日起至八十八年二月十九日前案判決宣示前寄藏上開改造手槍及改造子彈，此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈等罪嫌。

訊據被告戊○○坦承於上開期間確有寄藏上開槍、彈等情不諱，惟辯稱：上開改造手槍及子彈係林今美於八十七年初在南投縣埔里鎮北門加油站，與制式九二手槍一支（槍枝管制編號0000000000）一併交予伊寄藏等語。

按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例可資參照。

經查：被告戊○○於八十七年初某日，在南投縣埔里鎮北門加油站，受林今美所託，代為保管制式九二手槍（槍枝管制編號0000000000）及上開改造手槍各一支、改造子彈二顆等情業如上述，被告於上開確定判決最後事實審宣示判決前未經許可寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，應為該確定判決既判力效力所及，揆諸上揭判例要旨，此部分原應為免訴之諭知，因公訴人認此部分犯行，與上開論罪科刑部分犯行有實質上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日