臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),343,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第343號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣雲林監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第476號中華民國93年11月10日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2016號），提起上訴，案經判決，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳年柒月，併科罰金貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型未經改造槍機已故障並經拆解之玩具手槍壹支、銼刀貳支、通槍管及拆解用之螺絲起子貳支、暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各壹支均沒收。

犯罪事實

一、乙○○於民國 89年8月31日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以 89年度彰簡字第582號判處有期徒刑4月確定；

復於 90年9月5日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以 90年度易字第567號判處有期徒刑1年確定，嗣兩案接續執行，於91年10月3日假釋付保護管束，並於92年2月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎其仍不知悔改，先於92年間某日，在南投縣草屯鎮地區，以新台幣（下同）5000元之代價，向某不知情之模型玩具店購得仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍1支，供自己平日把玩。

嗣因該槍枝之槍機故障，其乃於93年6月6日，再度前往上開模型玩具店，以3000元之代價購買同上開型式之玩具手槍 1支，並於當日基於製造具有殺傷力之改造手槍犯意，未經許可在其南投縣南投市○○○路82巷9號住處，以其所有之銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各1支、暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各 1支等工具，將上開槍機故障之玩具槍枝槍管拆卸，予以貫通後，將該槍管改換在新購之同型玩具手槍上，製造成具有殺傷力之槍枝。

乙○○改造該可發射子彈具有殺傷力之手槍完成後，並繼續未經許可持有該改造手槍。

嗣於 93年6月11日18時30分許，為警方在南投縣竹山鎮桂林里中正巷 220弄1號屋內查獲（原判決誤載為220號前），並扣得上開改造完成之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號)、及同型式未經改造惟槍機已故障並經拆解之玩具手槍1支（非違禁物)。

乙○○在有偵查權限之員警尚未知悉其改造具有殺傷力手槍之犯行前，即於警詢時向警員丁○○自首上開改造槍枝之犯行，並偕同員警至其南投縣南投市○○ ○路82巷9號住處，扣得其所有供製造槍枝所用之銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各 1支暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各1支等改造工具。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵查卷第12、23頁，原審卷第37、45頁，本院更一審卷第48頁、第60頁反面），且扣案上開改造完成之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認為：送鑑改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PP K／S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力等情，有該局 93年7月20日刑鑑字第0930127671號槍彈鑑定書附卷可憑（見偵查卷第27至29頁），此外並有扣案之同型式未經改造惟槍機故障並經拆解之玩具手槍1支、銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各1支，暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各1支可資佐證。

被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍之行為，事證已明確，其犯行堪以認定。

至被告於本院上訴審雖曾辯稱：伊所改造之上開槍枝並無殺傷力云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法部分條文，分別於 94年1月26日及95年7月1日，經修正公布實施，有關本案之新舊法比較適用如下：㈠槍砲彈藥刀械管制條例條於 94年1月26日修正公布實施後，已刪除同條例第11條之規定，原罰責規定則移入於修正後同條例第8條予以規範，本案被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，依修正前同條例第11條第1項之規定，其法定本刑為「5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，修正後同條例第8條第1項之法定本刑則改為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修前之規定較有利於被告，自應適用修正前該條例第11條第1項之規定處罰。

㈡刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。

㈢刑法有關易服勞役折算標準，亦經公布修正，修正後刑法第42條第2項提高為「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，與修正前之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算 1日」（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修正前易服勞役之折算標準，最高應以銀元300元即新台幣900元折算1日）。

比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

㈣刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，惟本件被告不論依修正前刑法第47條 ，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法之規定。

以上合先敘明。

三、本件扣案之改造完成手槍，經鑑定研判係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，具有殺傷力，自屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，被告未經許可，製造上開槍枝，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

被告製造該改造手槍後持有該改造手槍之低度行為，應為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於警員發覺其改造槍枝之犯行前，即自首犯行並接受裁判乙節，業經證人即本案執行取締勤務之警員丁○○於本院更一審證稱：當時伊查獲被告時，僅認為他可能涉犯持有具有殺傷力之改造槍枝罪，嗣製作警詢筆錄時，伊問被告槍枝的來源時，被告即主動告知伊，他是去玩具店買玩具槍後，回家自己改造，在被告尚未供出改造槍枝之犯行前，伊並無任何事證懷疑該把扣案之槍枝係被告所改造等語（見本院更一審卷第58、59頁），足見被告應係自首上開改造槍枝之犯行並接受法院裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑(此為刑法有關自首之特別規定應優先適用此法條)。

被告於89年8月31日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以89年度彰簡字第582號判處有期徒刑4月確定；

復於90年9月5日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以 90年度易字第567號判處有期徒刑1年確定，嗣兩案接續執行，於91年10月3日假釋付保護管束，並於92年2月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並與自首之部分，先加重其刑後減輕之。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審疏未依自首之規定減輕其刑，即有未洽；

㈡原審未及比較適用槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正前後之規定，亦有未合。

被告上訴意旨否認其所改造之手槍具有殺傷力云云，指摘原判決不當，雖無理由，然其上訴意旨指摘原判決未依自首之規定，減輕其刑等語，即有理由，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告係為炫耀而製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪動機，並未另行製造子彈，略減對於社會治安之危害，犯罪後尚知悔悟，態度尚佳等一切情狀，判處如主文所示之刑，併科罰金新台幣5萬元，併依修正後刑法第42條第3項之規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

被告上開犯罪之時間在 96年4月24日以前，因被告自首犯行，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條之規定，應就所宣告之刑，減其刑期 2分之1，並諭知易服勞役之折算標準。

扣案仿WALTHER廠PPK／S型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號)，係違禁物；

扣案銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各1支、暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各 1支等改造工具為被告所有，並係供被告製造可發射子彈具有殺傷力手槍犯罪所用，均應依法宣告沒收。

另扣案之被告所有未經改造、槍機故障並經拆解仿WALTHER廠PPK／S型玩具手槍1支，雖非違禁物，惟既係被告拆解做為前揭改造手槍零件之用，仍屬供被告犯罪所用之物，亦併予宣告沒收。

六、檢察官移送併辦意旨（臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第2354號）略以：被告於92、93年間，在南投縣南投市殯儀館附近眷村某處，未經許可向姓名年籍不詳綽號「白猴」之男子，取得具有殺傷力之制式子彈 4顆而持有之。

被告復未經許可，基於製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍與土造子彈之概括犯意，先於 92年至94年4月間，陸續在南投縣草屯鎮及雲林縣斗六市等地之玩具模型店，以不詳代價購買玩具手槍、鐵管及土造子彈所用之彈殼一批後，在雲林縣林內鄉○○村○○路212號3樓房間內，以其所有之改造工具一批（手提電鑽、砂輪機各 1台，榔頭、十字起子、電動磨孔燈、萬能扳手及噴燈各1支，平口鉗2支、螺絲起子及銼刀各3支，六角扳手及鑽頭各5支、砂輪機磨片5片)，製造屬於槍枝主要組成零件之槍管、槍機各2支及無法擊發之改造子彈1顆、欠缺底火與火藥而不具殺傷力之玩具子彈 2顆而未遂，並繼續未經許可而持有。

迨94年5月25日下午4時10分許，為警前往雲林縣林內鄉○○村○○路212號3樓搜索時，當場在被告房間地毯上，查獲制式子彈 4顆及屬於槍枝主要組成零件之改造槍管、槍機各2支、滑套1支、彈匣 1個及改造工具一批（手提電鑽 、砂輪機各1台，榔頭、十字起子、電動磨孔燈、萬能扳手及噴燈各1支，平口鉗2支、螺絲起子及銼刀各3支，六角扳手及鑽頭各5支、砂輪機磨片5片)，因認被告此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈、第13條第1項之未經許可製造槍枝主要組成零件等罪嫌。

訊據被告固坦承有此部分之犯行，惟辯稱：伊於92年間，就買了上開物品，當時純粹係基於好玩，才磨槍管，至於子彈部分，伊於玩具店買回來後就是這樣，伊並沒有動過，遭查扣的東西都沒有辦法組裝，伊並無改造槍枝之意思等語（見本院更一審卷第48頁）。

是依被告上開所辯，就其改造槍管、槍機之部分，其應僅有製造槍枝主要組成零件之犯意與行為，並非基於製造槍枝之犯意而改造槍管、槍機。

而本案被告係犯修正前同條例第11條第1項之改造槍枝罪，與移送併辦部分所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項及同條第13條第1項之罪，犯罪構成要件不同，自無連續犯之關係；

況移送併辦部分，被告犯罪之動機係基於好玩之心態，方改造槍管、槍機，與本案並無關連，且與本案改造槍枝之地點及所使用之工具，均不相同，是移送併辦部分與本案應無裁判上一罪之關係。

因移送併辦部分並未經檢察官起訴，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項，第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
得上訴。