臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(二),192,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第192號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第三六二號中華民國九十二年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二三四四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重○．四二公克，包裝重○．四五公克）沒收銷燬之。

供轉讓第一級毒品所用之銀色行動電話（不含門號0000－000000號晶片卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丙○○曾於民國（下同）八十五間，因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十六年五月十六日執行完畢；

另又於八十六年間，再因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，原經台灣南投地方法院判處有期徒刑六月，後經非常上訴，由最高法院改判有期徒刑五月確定，並於八十八年七月二十八日易科罰金執行完畢。

二、詎丙○○仍不知悔改，復於九十年六月下旬，為供己施用之目的而向江舜靖（另由原審法院九十一年度訴字第三六一號刑事判決以販賣第一級毒品罪名判處有期徒刑三年確定）、黃震華（另經本院九十六年度重上更三字第一九號刑事判決以販賣第一級毒品罪名判處有期徒刑九年，尚未確定）陸續以一包新台幣（下同）一千元或二千元之價格購入第一級毒品海洛因之後，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，並以其所有之門號○九二一─三八六三一三號銀色行動電話為轉讓第一級毒品海洛因之犯罪聯絡工具，而連續於九十年六月二十八日下午七時三十分許、及於同年月二十九日中午十二時許，先後在南投縣南投市南崗國中前、南投市「泰富混凝土預拌廠」等地點，各轉讓第一級毒品海洛因給劉士豪一次，每次轉讓一小包（均含袋重各約○．四公克）。

嗣至九十年七月一日下午五時三十分許，丙○○又在南投市○○○路與府南二街口（即臺灣南投地方法院側門處）將含袋重約○．四公克之海洛因一包轉讓予劉士豪，並已交付之後，被在該處為追查劉士豪毒品來源而跟蹤劉士豪之南投縣警察局南投分局警員吳岳朋、李金孔等人發現，乃上前逮捕，並在劉士豪身上扣得上開丙○○所轉讓之第一級毒品海洛因一包，及丙○○先前轉讓尚未施用之第一級毒品海洛因一包（被查獲之二包海洛因合計淨重○．四二公克，包裝重○．四五公克，又包裝無論如何刮勺均沾染第一級毒品海洛因而無法析離）。

丙○○在被警查獲之後，供述係以其所有之銀色行動電話搭配門號○九二一─三八六三一三號，作為轉讓第一級毒品海洛因之犯罪聯絡工具，經警於九十年七月二日持搜索票前往丙○○之住所實施搜索並查獲上開行動電話手機，後交付丙○○之配偶許綉如保管；

此外丙○○並於警、偵訊供述上開第一級毒品海洛因來源係向江舜靖、黃震華購買，因而破獲江舜靖、黃震華。

三、案經台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣警察局南投分局偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案公訴人雖於起訴書之被告犯罪事實欄有載述「丙○○．．．．．．．，復基於意圖營利之概括犯意，先由江舜靖、黃震華、綽號水果明之呂建明處購得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，隨即於九十年六月底某日起．至同年七月一日止，對外以其所有○九二一─三八六三一三號行動電話，接受欲購買毒品者之電話訂購，並約定地點，加價以海洛因每小包新台幣（下同）一千元之價格，在南投縣等地販賣予購買者」等語。

惟除此之外，公訴人於起訴書之被告犯罪事實欄，除上開記載「購得安非他命」外，並無被告丙○○（以下簡稱為被告）有販入或賣出第二級毒品安非他命之記載，於「證據並所犯法條」欄內，除未記載任何關於被告販賣第二級毒品安非他命之證據之外，對於被告所犯法條，亦未指訴被告有犯販賣第二級毒品罪。

因就本案起訴範圍有無包括販賣第二級毒品罪，其文義不明，而於本院更一審審理時，經蒞庭檢察官查證結果，已向本院陳明本案起訴之範圍並不包括販賣第二級毒品罪，並記明筆錄在卷（本院更一審卷第九十頁）。

上開被告犯罪事實欄關於第二級毒品安非他命之記載，應係文字之贅載，既非本案起訴範圍，本院本案爰不審究被告有無販賣第二級毒品之犯行，合先敘明。

二、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開轉讓海洛因之犯罪事實，於本院本審坦承不諱（見本院本審卷第四五頁背面），且查：

（一）證人劉士豪確有於上開時、地，被警查獲白粉二包，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重○．四二公克、包裝重○．四五公克，此部分事實有上開海洛因照片一張（二三四四號偵卷第二五頁）及法務部調查局九十年編號000000000號之鑑定通知書（見原審卷第十七頁）在卷可稽，此部分事實亦經證人劉士豪於原審結證明確，此情應堪認定。

另經被告在被警查獲之後，供述係以其所有之○九二一─三八六三一三號行動電話門號作為轉讓第一級毒品海洛因之犯罪聯絡工具，經警於九十年七月二日持搜索票前往被告之住所實施搜索，確有查獲上開銀色行動電話手機一支，並已交付被告之配偶許綉如保管，此情亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品（行動電話）目錄在卷可憑（見九十年度聲搜字第一號偵卷）。

此情亦堪認定。

（二）再者，本案證人劉士豪在原審法院審理時結證，雖否認被查獲當日有向被告索取第一級毒品海洛因，而證述：「．．．．．．我在家時，我打電話給被告，被告說要我去他家，我到他家時，因未見被告，我就開車走了，後來開車到府南二路時，就聽到丙○○跟我按喇叭，當時他的車在我的車後面，他跟我閃燈並按喇叭，當時車子停下來，我就見被告下車走向我的車子了，當時我跟被告說我要去買東西，結果警察就來了，當時丙○○本來將海洛因拿在他手上，我不知道他拿在手上做什麼，結果警察來了之後，他就將海洛因丟棄在我車上，他沒說拿海洛因做什麼，．．．．．．我當時並沒跟他說我要海洛因等語（見原審卷第九九、一○○頁），但證人劉士豪於同日亦曾為：「（問：是否在之前有跟被告要過毒品）答：有，我有跟他要過一、二次，是在被警查獲之前的一陣子」之證詞（見原審卷第一○○頁），另於本院上訴審結證稱：「（是否於九十年六月二十八日、二十九日與被告間有毒品交易？）我沒有向被告買毒品，曾於上開時間與被告一起去買毒品，（九十年七月一日這次的用意？）只是純粹去被告家找他聊天而已」等語（見本院上訴審第四四、四五頁）。

足證被告供述其在被警查獲之前，曾經二次轉讓第一級毒品海洛因給證人劉士豪之情非虛。

而證人劉士豪雖以上開情詞否認其在被警查獲當日，有向被告索取第一級毒品海洛因，但證人即查獲本案警員吳岳朋已於原審法院結證稱：「當時是因為我們尾隨劉士豪，因我們知道劉士豪多與毒癮者接觸，後來劉士豪開車到被告之住所，我們聽說被告有在發藥，後來我們就跟蹤劉士豪，劉士豪到被告家後，他們二人未碰面，後來劉士豪開車離開被告家，結果見被告搭上另一輛車，被告所搭的車並跟在劉士豪的車後，後來他們兩台車一前一後的開到南投市○○○路○街口，我見他們將車停下來，後來被告下車走向劉士豪，我們當時是急速開車擋住劉士豪及被告的車輛，並對之盤檢，後來在劉士豪口袋內查獲一包○．四公克之毒品」等情（見原審卷第九六、九七頁），核與被告之上開於九十年七月一日當日有交付海洛因給劉士豪之自白相符，此部分亦應與事實相符。

證人劉士豪在上開原審、本院上訴審就此部分所為之證詞，難認可信，為本院所不採。

（三）被告上開犯行，復有上開第一級毒品海洛因二包扣案可證。

而證人劉士豪於上開時、地被警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，確有嗎啡陽性反應，此情亦有南投縣警察局南投分局南投派出所委託尿液代號與真實姓名對照表（見同上偵卷第一二頁）及南投縣政府衛生局所出具之尿液檢驗單（見原審卷第十八頁，又被告之尿液檢驗單見同上偵卷第一五○頁，亦呈嗎啡陽性反應）各一件在卷可憑。

事證明確，被告之上開犯行堪以認定。

二、本件公訴人之公訴意旨，雖指訴被告係基於意圖營利之概括犯意，將其購入之第一級毒品海洛因，加價以每小包一千元之價格，於上開時、地販賣給劉士豪。

惟被告否認其有意圖營利而買入海洛因、亦否認賺取買賣價差之犯罪情事。

公訴人雖依據證人劉士豪於警、偵訊之供述（其偵訊供述並非係以證人之身分具結而為證述），據為此部分指訴之依據。

惟證人劉士豪於上開原審審理時，已證稱：其警詢供述並非出於自由意志，且警詢是製作筆錄完畢才錄音，另於第二次偵訊時，亦係因為檢察官要其按照警訊筆錄內容而為陳述，其才再為同樣之供述，上開供述內容並非真實等語。

經本院更一審向南投縣警察局南投分局函調上開警詢錄音帶，南投縣警察局南投分局已於九十五年九月八日以投警偵字第○九五○○一四二八一號函，向本院更一審覆稱上開錄音帶已於九十三年七月間因搬遷辦公大樓而遺失，有上開公文在卷可稽（見本院更一審卷第四○頁）；

而其九十年七月二日第一次偵訊時，已否認向被告購買海洛因，卻於同日第二次偵訊時供稱向被告購買海洛因等情，其前後供述，顯有不同，經本院更一審勘驗檢察官第二次偵訊劉士豪之錄音帶結果，證人劉士豪在檢察官偵訊時，原係供稱毒品係向被告要的，其後因檢察官於庭訊曾為：「你自己想一想，你那樣子搞，表示你從來都沒有想要戒的意思，進去強制戒治的時候你看過什麼時候再出來，你看這資料，表示你將來還有要再買的意思？你看這資料是要為你自己還是為別人？」、「為你自己，是啊，那為什麼要叫來問你一次，你再這樣下去你看這資料部分，到時候認為你沒有戒的意思嘛，你當初的警訊筆錄這樣講，我明明又再問你一次啊，警訊筆錄都已經這樣講了，如果你照那部分這樣子來講搞不好人家認為你很有戒的決心啊，很快就讓你出來啊，三個月如果都沒有請假就停止了啊，你這樣子搞去強制戒治，這樣誰敢讓你出來，對不對。

啊、我知道啦很難開口啦，在車上，你向他買就向他買啊，你為什麼要影響你自己呢，是跟他買的？」之曉示，此後證人劉士豪才改稱有於上開時、地，向被告購買第一級毒品海洛因三次，此情有本院更一審勘驗筆錄在卷可據（見本院更一審卷第四九至五二頁）。

雖檢察官實施偵查追訴犯罪，應無誘、逼證人劉士豪為不實供述之意，但證人劉士豪於應訊當時，為二十三歲之青年，其會因上開言詞，而有「如不依警詢內容供述，將影響強制戒治期間」之聯想，亦不難想像。

則其上開供述內容是否確與事實相符，即堪置疑。

本院審酌證人劉士豪之警詢錄音帶既已遺失，證人劉士豪又於審理中為上開證詞，及證人劉士豪之第二次偵訊內容又有上開瑕疵等情，可見證人劉士豪前後供述完全不同，其於上開警、偵訊所述，顯有重大瑕疵，證人劉士豪為遭查獲之施毒者，其對於毒品來源之供述既有上開重大瑕疵，爰不將證人劉士豪之上開警、偵訊筆錄內容，採為對被告論罪科刑之證據。

又被告雖曾於警詢供述：其係以一包一千元之代價，將第一級毒品海洛因賣給證人劉士豪等語，但被告此後於偵、審中即均否認有意圖營利買入海洛因、亦否認賺取買賣價差之情事。

依據被告於警、偵訊供述其以一小包一千元至二千元之代價向江舜靖、黃震華購得第一級毒品海洛因之情節，亦無從認定被告縱使向證人劉士豪收取每一小包海洛因一千元，其間即有買賣價差可圖。

綜合上述理由，公訴人指訴被告有意圖營利而買入或賣出第一級毒品，其犯罪尚屬不能證明。

三、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，除毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統令修正公布，並於公布後六個月施行，關於該條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪之法定刑並未變更，但增加「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，另同條例第十七條因供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑之規定並未變更，經比較結果，修正後之規定，並未較有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之修正前之規定。

（二）查本件被告所犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項之規定，法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」

與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」

之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。

（三）現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。

經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。

（四）刑法第四十七條關於累犯之規定，由原條文：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

修正為第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

並增列第二項：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」

被告於事實欄所載前案徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條規定或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，修正後之規定並未較有利，應適用行為時之修正前規定。

四、按海洛因係修正前毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有轉讓，被告違反上開規定而為上開犯行，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，至於其在轉讓之前持有第一級毒品海洛因之行為，已被嗣後轉讓第一級毒品海洛因之重度行為所吸收，應不另論罪。

公訴人雖認被告係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，但公訴人之上述指訴為犯罪不能證明，其理由已如上述，公訴人之起訴法條尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，本院爰變更起訴法條而為審判。

被告上開三次轉讓第一級毒品之行為，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告曾於八十五間，因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十六年五月十六日執行完畢；

另又於八十六年間，再因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，原經台灣南投地方法院判處有期徒刑六月，後經非常上訴，由最高法院改判有期徒刑五月確定，並於八十八年七月二十八日易科罰金執行完畢；

以上事實有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可據；

被告在受上開有期徒刑之執行完畢之後，五年之內再因故意而犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前第四十七條之論以累犯，再遞加（重）其刑。

又被告於犯罪後主動供出毒品來源江舜靖、黃震華，並因而破獲，且江舜靖、黃震華業經檢察官依法偵辦、起訴，亦有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二四四一號、九十年度偵字第二八一二號起訴書、及台灣南投地方法院九十一年度訴字第三六一號刑事確定判決、及本院重上更三字第十九號判決在卷可憑；

被告應依修正前毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。

以上刑罰之加重與減輕，並依法先加後減之。

至被告雖曾供述其亦曾向「阿偉」、綽號水果明之呂建明購買海洛因云云，但本案歷經調查，均無從證實確有「阿偉」其人，此部分應係被告臨訟飾詞，另被告嗣後於本院更一審已改稱未曾向呂建明購買海洛因等語（見本院更一審卷第三三頁背面），且呂建明之前案紀錄中亦無相關之偵、審紀錄，亦不能以被告此部分前後不同之供述遽而認定之，此部分事實均無從認定，附此敘明。

五、本案被告係犯轉讓第一級毒品之罪，原審判決認定被告係犯販賣第一級毒品罪，尚有未合，另原審判決未將被告所有並供轉讓第一級毒品犯罪使用之0000－000000號行動電話一支宣告沒收，又未及比較關於刑法連續犯及累犯規定修正之新、舊法律適用，以上亦有未洽。

是本案被告上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告之品行、三次轉讓第一級毒品海洛因之犯罪情節、所生危害程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之第二級毒品海洛因二包（合計淨重○．四二公克，包裝重○．四五公克），係第一級毒品，另上開包裝上面所沾染之海洛因亦無從因鑑定而析離，均應依據修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷毀之；

又被告所有並供轉讓第一級毒品所用之銀色號行動電話（不含其內0000－000000號之門號晶片卡）一支，併依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至於被告於被警查獲時，同被查獲之海洛因、安非他命、塑膠袋及吸管等物，均係供被告為供己施用上開毒品之目的而持有，亦查無證據足認與本案有關，無從於本案宣告沒收，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、刑法修正前第五十六條、修正前第三十三條第五款、修正前第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日