臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(二),291,20090311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第291號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 楊榮富律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴字第1252號中華民國92年 9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第6047、6232、6233、6370、6380、6381、6540、7631、7687、7875、8750、8787、8858、8862號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷。

丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；

扣案偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印章各壹枚及呈昱實業有限公司名義，於民國89年 7月29日申請合併彰化縣花壇鄉○○○段1199地號等土地為採區之申請書、民國89年 5、6、7月土石採取產銷量值月報表上偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印文各肆枚，均沒收。

又共同未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾月；

扣案偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印章各壹枚及呈昱實業有限公司名義，於民國89年 7月29日申請合併彰化縣花壇鄉○○○段1199地號等土地為採區之申請書、民國89年5、6 、7月土石採取產銷量值月報表上偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印文各肆枚，均沒收。

乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

扣案偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印章各壹枚及呈昱實業有限公司名義，於民國89年 7月29日申請合併彰化縣花壇鄉○○○段1199地號等土地為採區之申請書、民國89年 5、6、7月土石採取產銷量值月報表上偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印文各肆枚，均沒收。

甲○○共同未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物，處有期徒刑壹年；

減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、丙○○原係設於彰化縣花壇鄉長春村南方巷14之 4號之明吉開發有限公司（下稱明吉公司）實際負責人，因向以鄧蘇嫦娥（本件同案被告，已經本院判決無罪確定）擔任負責人之呈昱實業有限公司（下稱呈昱公司）承租前經彰化縣政府於民國86年12月16日以86彰府農保字第235917號函核准於彰化縣花壇鄉○○○段（下稱白沙坑段）1197、1198、1020之 5等三筆地號土地面積合計1.3596公頃土地之採取土石權利，因涉及有關土石開採及向彰化縣政府申報等事項，需要呈昱公司及該公司負責人鄧蘇嫦娥之印章，丙○○竟未經鄧蘇嫦娥之同意，於89年 6月間某日，在其明吉公司內指示知情而與之具有犯意聯絡之乙○○，前往彰化縣彰化市某處，利用某不知情之人，偽刻「呈昱實業有限公司」及「鄧蘇嫦娥」印章各一枚。

後黃啟慈與乙○○即基於概括之犯意聯絡，由乙○○在丙○○之指示下，連續先於89年 7月29日，在明吉公司內，將「呈昱實業有限公司」及「鄧蘇嫦娥」印章，蓋於以呈昱公司名義所申請合併白沙坑段1199地號等土地為採區之申請書上，而偽造該申請書，且於該日，由乙○○持之向彰化縣政府提出申請而行使之，足以生損害於呈昱公司及鄧蘇嫦娥。

後該申請為接辦鍾木生（本件同案被告，亦已經本院判決無罪確定）業務之水土保持課技士梁錦淵簽請時任該課課長之柯燦堂以彰化縣政府89年8月1日彰府農保字第143286號函，要求呈昱公司補齊文件資料後再行申辦。

嗣乙○○因受不知情之彰化縣政府農業局水土保持課之課員戊○○要求呈報呈昱公司89年 5、6、7月份土石採取產銷量值月報表，以供彙整欲轉層報經濟部礦物局，乙○○經與丙○○商量後，其二人遂賡續前開及併明知為不實事項而使戊○○登載於職務上掌管公文書之犯意聯絡，於89年 8月14日下午某時，在前開明吉公司之辦公室，由乙○○接受丙○○之指示，在該明吉公司內，參考彰化縣全縣土石產銷情形，明知呈昱公司89年5月份之產銷數量應為黏土1萬7175立方米，黏土之單價每立方米新臺幣（下同）160元，砂3萬1808立方米，砂之單價每立方米60元，竟於該月份業務上應行登載之土石採取產銷量值月報表上，虛偽記載呈昱公司之產銷數量黏土500立方米，黏土之單價每立方米60元，砂900立方米，砂之單價每立方米30元。

及明知呈昱公司89年 6月份之產銷數量應為黏土6445立方米，黏土之單價每立方米160元，砂1萬4211立方米，砂之單價每立方米60元，竟接續於該月份業務上應行登載之土石採取產銷量值月報表上，虛偽記載呈昱公司之產銷數量黏土 900立方米，黏土之單價每立方米60元，砂900立方米，砂之單價每立方米30元。

又明知呈昱公司89年7月份之產銷數量應為黏土3400立方米，黏土之單價每立方米160元，砂1萬3153立方米，砂之單價每立方米60元，竟亦接續於該月份業務上應行登載之土石採取產銷量值月報表上，虛偽記載呈昱公司之產銷數量黏土 500立方米，黏土之單價每立方米60元，砂 900立方米，砂之單價每立方米30元。

乙○○並於未經徵得鄧蘇嫦娥同意下，於各該報表上接續蓋用前開偽刻之「呈昱實業有限公司」及「鄧蘇嫦娥」印章於三份報表上而偽造之，再隨即持之傳真至水土保持課予戊○○而行使之，足以生損害於呈昱公司與彰化縣政府，及經濟部礦務局與彰化縣政府對於土石採取管理暨統計之正確性。

二、丙○○係明吉公司之實際負責人，甲○○係明吉公司原負責人（嗣登記負責人變更為施守鼓，另經檢察官為不起訴處分），其二人明知明吉公司並未經主管機關許可，不得提供土地供人回填廢棄物，竟於執行該公司業務時，共同基於犯意之聯絡，於88年（起訴書誤為89年）8月間某日起，至88年9月間某日止，提供甲○○原向陳連國、庚○○等人承租作為明吉公司土石採取區之彰化縣花壇鄉○○○段1之5地號土地（該土地共有人計有：陳連國、庚○○、陳煉鈰、陳百勳、陳世欣、陳連章、陳聯合、陳聯和、陳聯總、陳聯富）供不詳人回填瀝青、ＰＣ水管、廢棄輪胎、衣服、鋁罐、玻璃罐、鐵線、鉛線等一般廢棄物及磚塊、水泥屑等建築廢棄物。

三、案經法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件之證人於審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟經本院於審理中提示並告以要旨，而檢察官、被告、辯護人均未於本案言詞辯論終結前表示異議，依上開規定，證人於審判外之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是均認為具有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○、乙○○、甲○○，均矢口否認有上開犯行，皆辯稱：並無犯罪行為云云。

惟查：㈠就事實一部分：被告丙○○、乙○○於警詢、偵查及原審法院審理中，均供承有上開犯行；

核與證人即同案被告鄧嫦娥於偵查中證述伊未曾同意其等刻呈昱公司及伊之印章等語相符；

並有偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印章扣案可稽；

且有土石採取產銷量值月報表三紙（見89年度偵字第6381號卷一第291至294頁，另外放於證物編號Ｃ８內）在卷可佐。

其等雖於本院上訴審審理中辯稱：呈昱公司有同意將土石採取權轉讓與明吉公司，並授權明吉公司於轉讓後代呈昱公司為採取土石之相關事宜，故被告等未經鄧蘇嫦娥同意，自行刻「呈昱公司」與「鄧蘇嫦娥」之印章，此乃採取權轉讓之當然必要之行為，其等嗣後在土石採取產銷量值月報表、申請合併白沙坑段第1199地號土地為採區之申請書上蓋用上開印章，要屬有權製作，不得以偽造文書罪相繩云云。

然核諸呈昱公司與明吉公司所簽訂之承租合約書（見他字第 355號卷89年8月9日訊問筆錄後）中，僅有在第十條約定：「甲方（呈昱公司）應提供用印，協助乙方（明吉公司）領取保證金之義務」，除此之外，呈昱公司之負責人鄧蘇嫦娥並未同意明吉公司使用其印章，故被告等辯稱鄧蘇嫦娥應有同意其等為上開刻印等行為，其等係有權製作文書云云，尚非可採。

又鄧蘇嫦娥於本院上訴審93年11月3日審理中雖證稱：「89年4月21日有簽約土石採取權利讓給明吉公司。

沒有讓與開採前，呈昱公司申請出來就做了。

知道每月都要報土石採取產銷月報表。

轉讓後，這些土石採取產銷月報表簽約後，就由他們（指明吉公司）負責」、「（辯護人問：是否要用你們呈昱公司報？）都是由他們自己做。

沒有把公司大小印章交給他們。

不知道他們如何以呈昱公司名義報月報表」、「（辯護人問：他們用你們呈昱公司名義作月報表，你認為是否有冒用你名義？）不知道」等語（見本院上訴卷第258至260頁）等情。

然依證人鄧蘇嫦娥之證言，並未能證明其有明示或默示概括授權明吉公司自行刻用呈昱公司及負責人印章之事實，其所稱不知道他們如何以呈昱公司名義報月報表，更足認定其確無明示或默示之授權行為。

且查公司印章及負責人印章，乃屬公司重要之物件，若有授權他人使用其公司名義並蓋用公司及負責人印章時，自須以明文授權，以釐清法律責任，此乃一般具有通常知識經驗之人所具備之基本常識，丙○○、乙○○及鄧蘇嫦娥，均係有社會經驗之人，自無不知之理。

是以證人鄧蘇嫦娥如確有授權丙○○、乙○○使用其公司名義並同意自行刻用呈昱公司及負責人印章，非不可於承租合約書上載明此旨，以釐清責任。

惟雙方既未依此一方式辦理，尚難遽認雙方間對此有明示或默示之合意，再依證人鄧蘇嫦娥上開證言內容觀之，其於簽約轉讓後，即不再過問明吉公司採取土石之事。

更難遽認其有明確授權之意，其所為之證言，自難採為有利於被告丙○○、乙○○有利之論據。

被告丙○○、乙○○此部分所辯，均係卸責之詞，不足採信。

另被告選任辯護人雖為被告二人答辯以：本件被告乙○○所陳報至彰化縣政府，再由彰化縣政府轉層報至經濟部礦物局之呈昱公司89年 5、6、7月份土石採取產銷量值月報表，彰化縣政府與經濟部礦物局均須再經實質審核，以作為土石採取業務之管理參考數據，故被告丙○○與乙○○所陳報之數據縱有不實，亦不該當刑法第214條之使公務員登載不實之犯罪構成要件等情。

然查，依本案89年 8月間被告乙○○陳報前揭數據時有效施行之土石管理規則第34條：「土石採取人應按月將產銷數量表申報縣市政府層報中央主管機關，礦業權者經批註採取同一礦床共生土石時亦同。

前項產銷情形，主管機關於必要時，得派員調查」之規定，各縣市政府顯僅係將各土石採取人所申報之資料，形式上彙整而未經實質審核即逕予層報中央主管機關甚明；

而中央主管機關經濟部礦物局亦僅將該等各縣市政府轉層報而來之數據予以備查處理，有該局98年1月 7日礦局石二字第09700193450號函附本審卷可稽。

是無論彰化縣政府抑或經濟部礦物局，在接獲本件被告二人所申報上揭土石採取產銷量值月報表之數據後，既皆未再予實質審核，即予存、備查作為相關業務管理之參考數據，則被告二人此部分所為自該當於刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件甚明，選任辯護人上開答辯意旨亦難予採憑。

本件此部分事證明確，被告丙○○、乙○○此部分之犯行，均堪認定。

㈡就事實二部分：被告甲○○於警詢中供承：「我是掛名負責人，但實際在採石場工作，實際經營人是丙○○……建築廢棄物是丙○○同意兩輛真實姓名不知的大貨車司機載至傾倒掩埋，而瀝青確實是在東方巷道路施工所刨起之廢棄瀝青，……一切是丙○○接洽同意，我是指引該載運建築廢棄物、廢棄瀝青之貨車司機前往今挖掘之地點傾倒掩埋」等語（89年10月 8日警詢筆錄）；

於檢察官偵查中供稱：「二台（車）廢棄物，四台（車）柏油屑。

……（丙○○……是否有同意你讓別人傾倒？）有。

建築廢棄物、輪胎是丙○○跟人接洽的，應該是88年8月份夏天時。

……88年9月份覆土要停採時，我把柏油與8 月份所收的建築廢棄物推在一起再覆土掩蓋，（地點）是丙○○叫他們來傾倒的，我指引地點讓他們倒。」

等語（見他字第 499號卷第11頁背面、第28頁背面、偵字第7631號卷第6頁背面、第7頁）。

被告丙○○於警詢中供承：「大部分挖掘出之第一點與第二點瀝青均是甲○○同意他人到該處掩埋」等語（見89年10月 9日警詢筆錄）；

於檢察官偵查時供承：「（問：甲○○……說你……有同意別人傾倒廢棄物與柏油屑，有何意見？）沒有。

（問：甲○○……有跟你說陳連國發現傾倒廢棄物而來抗議，你說地主既然抗議，就不要倒了，當時是88年8、9月時？）正確。

（問：甲○○說建築廢棄物是你供人傾倒的，時間是88年 8月，但是由他指引地點，讓人家倒，也是由他開堆土機把柏油與建築廢棄物混到而覆土，在88年 9月明吉原來的砂石場就整平了，有何意見？）對。」

等語（見他字第 499號卷第32頁背面、第33頁）不諱；

核與證人陳連國、庚○○於警詢及檢察官偵查時供證被害之情節相符，證人陳連國並於本院上訴審審理時又證稱：伊將土地出租給明吉公司期間，有接獲不明人士打電話向其反應其土地有填埋廢棄物，伊有多次前往現場觀察，看到有建築廢棄物、磚塊、水泥等物等語（見本院上訴卷第114至 115頁）；

且經警會同彰化縣政府（農業局水土保持課）、彰化縣環境保護局、彰化縣彰化地政事務所人員開挖結果，確有挖出廢棄瀝青、ＰＣ水管、廢棄輪胎、衣服、鋁罐、玻璃罐等一般廢棄物，有勘驗筆錄、稽查記錄、採掘山土契約書、彰化地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本及現場相片等附卷可稽。

故被告丙○○、甲○○辯稱其等未供人傾倒廢棄物云云，均係事後卸責之詞，不足採信。

至證人黃文寬於本院上訴審審理中，雖證稱：其有在水泥師傅吳忠勇之指示下，到被告丙○○家中將圍牆倒塌之磚塊以三輪拼裝車載到開採的採區置放等語（見本院上訴卷第113至114頁）。

然其證詞僅係針對磚塊之來源提出說明，尚無從據以認定現場所開挖出來之廢棄瀝青、ＰＣ水管、廢棄輪胎、衣服、鋁罐、玻璃罐等物，並非被告丙○○提供予他人傾倒後之物。

又證人庚○○於本院更一審審理中證稱：花壇鄉○○○段1之5地號土地有租給別人採取土石。

租給別人採取土石期間，有去過一、二次。

其姪子陳連國跟其說有人去傾倒磚塊，找其一起去看，但其去的時候沒有看到東西等語（見本院上更㈠卷第 256頁）。

惟依其證言，謂沒有看到東西一節，與本案在案發後會勘時實際上確有挖到傾倒之廢棄物之證據資料不符，自難憑採。

是證人黃文寬、庚○○之證言，均無從採為有利被告丙○○、甲○○認定之依據，均予敘明。

被告丙○○、甲○○此部分罪證明確，犯行亦堪認定。

至於被告丙○○、甲○○於本院更一審審理中所稱：明吉公司業已於89年12月30日向彰化縣政府陳報已全面清除該處土地下之廢棄物並恢復原狀一節，雖有彰化縣政府93年 8月18日府農工字第0930158838號函附卷可稽，惟經本院先後函請彰化縣政府查明明吉公司於該府發出民國89年11月13日農保字第214769號處分書後，明吉公司是否已全清除彰化縣花壇鄉○○○段1-5號土地下之廢棄物。

經該府於95年1月26日以府農工字第0950022092號函復：經查明吉開發有限公司於89年12月30日函本府聲明書（附件〔按：聲明書上有簽擬：本案另擇日會勘，文陳閱及存查〕）依本府民國89年11月13日彰府農保字第214769號函處分書限期改正事項已恢復原狀（見本院上更㈠卷第107至111頁）。

嗣又於95年 5月10日以府授環廢字第0950049725號函復：該公司於民國89年12月30日向本府呈報恢復原狀乙案，經查該案為本府農業局送會本縣環境保護局，故環保局無相關紀錄、照片等資料（見本院上更㈠卷第129頁）。

於95年5月29日以府農工字第0950100860號函復：有關貴分院囑查明「明吉開發有限公司」於89年12月30日函本府已依處分書限期改正事項恢復原狀後本府是否派員會勘，經查無會勘資料（見本院上更㈠卷第 138頁）。

因此，關於有無回復原狀一節，既無彰化縣政府相關資料資料足憑。

且經本院前往現場履勘結果，因現場狀況與89年度偵字第499 號卷附當時現場照片已有極大變化，地貌已改變，有部分地區有圍籬、養鴨池、種植果樹及搭建簡陋工寮，有本院勘驗筆錄、照片等在卷可稽（見本院上更㈠卷第183至194頁）。

證人己○○於本院更一審審理中雖證稱：89年12月間有受被告甲○○之委託，清除花壇鄉○○○段 1-5號土地上的物品。

是以挖土機清除。

清除時間大概半個鐘頭多一點點。

清除磚塊、瀝青，大概一台21噸的砂石車，不到二台。

清除的範圍大概二米多寬等情（見本院上更㈠卷第 234頁）。

惟其所稱清除之物品與原傾倒之廢棄物內容並不相同，其所清除之位置是否即為本件之位置亦屬不明，自難作為被告丙○○、甲○○確已清除廢棄物之證明，本件所謂已經清除一節，尚難認定，附此敘明。

三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

次按廢棄物清理法於90年10月24日修正公布施行（至於93年6月2日之修正，與本件所適用之條項無關，尚無新舊法變更適用之問題），修正前廢棄物清理法第22條第2項第3款規定，分別移置於修正後第46條第1項第3款，其法定刑雖由修正前為「一年以上五年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金」，修正後為「一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，然二者之法定刑輕重並無不同，僅係將原得併科罰金銀元 100萬元修正為新臺幣三百萬元。

而修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。

並將刑法第55條後段之牽連犯規定與刑法第56條連續犯之規定刪除。

依最高法院95年第八次刑事庭會議紀錄決議，略以：「罰金刑新法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

……易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

……牽連犯數罪……連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」

本院認為關於罰金、易科罰金、牽連犯、連續犯部分，應以舊法之規定，較新法之規定有利於行為人，自應適用修正前刑法之規定。

核被告丙○○、乙○○事實一部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪。

被告丙○○、乙○○偽造呈昱公司、鄧蘇嫦娥之印章並蓋用偽造呈昱公司、鄧蘇嫦娥印文之行為，分別為偽造合併採區申請書、土石採取產銷量值月報表之部分行為；

又被告丙○○、乙○○偽造前揭私文書後持以行使，偽造之低度行為已為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。

被告丙○○、乙○○利用某不知情之人偽刻印章，為間接正犯。

被告丙○○、乙○○二人間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丙○○、乙○○於呈昱公司內同時偽造89年 5、6、7月份土石採取產銷量值月報表之行為，其舉動雖有多次，然係基於單一之意思接續進行，且被害人並無不同，僅係基於單一犯罪之意思為之，尚難論以連續犯。

被告丙○○、乙○○前後二次行使偽造申請書、月報表等私文書之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，俱為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。

又被告丙○○、乙○○僅行使偽造呈昱公司名義之私文書，雖同時偽造蓋用鄧蘇嫦娥之印章、印文，但此係因鄧蘇嫦娥為呈昱公司之代表人之故，其所侵害之文書制作權人，僅為呈昱公司，仍祇應成立單純一罪，尚無以想像競合犯論處之必要。

而上開所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

公訴意旨認被告乙○○就登載（偽造）土石採取產量值月報表傳真予戊○○，使之記載於所掌之公文書上，故與戊○○共同涉犯刑法第213條之公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書罪部分，惟查戊○○既經原審法院判決無罪確定，則被告乙○○當亦不成立該罪，惟公訴意旨認此部分與上開行使偽造私文書罪，有連續犯之裁判一罪關係，於此不另為無罪之諭知，附此說明。

核被告丙○○、甲○○事實二部分所為，係違反修正後廢棄物清理法第46條第1項第3款之未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物罪。

被告丙○○與甲○○二人就此部分犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

又被告丙○○、甲○○雖於88年8月間至88年9月間，均有提供土地供不詳人回填，惟其等僅提供一筆土地，僅能認係利用同一犯罪機會、基於同一主觀犯意、完成同一犯罪目的、侵害同一法益而接續所為，應論以接續犯，為實質上之一罪，故不生連續犯之問題，附此說明。

被告丙○○於事實一所犯之行使偽造私文書罪與事實二所犯之未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物罪，犯意個別，構成要件不同，應予分論併罰。

四、原審法院以被告丙○○、乙○○、甲○○等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠就犯罪事實一部分，原審法院就被告丙○○、乙○○利用某不知情之人偽刻印章之行為，疏未論以間接正犯；

亦疏未就其等二人另成立使公務員登載不實罪及該罪與行使偽造私文書罪之關係部分予以論述；

並未及就新、舊刑法之規定予以比較適用。

㈡就犯罪事實二部分，原審法院認為新舊法比較適用結果，應適用修正前廢棄物清理法第22條第2項第3款及同法第22條第4項規定論處。

㈢為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年 7月16日生效實施，被告丙○○、乙○○、甲○○三人本案犯罪時間在中華民國96年 4月24日以前，所犯上開各罪均合於減刑條件，原審未及適用，亦有未合。

㈣本件尚無積極證據證明被告丙○○涉犯直接圖利、公務員登載不實罪名（詳如後述），原審法院併予論罪科刑，均有未洽。

被告丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨分別否認犯有行使偽造偽造文書、違反廢棄物清理法等罪部分，固均無可取，惟原判決關於被告丙○○、乙○○行使偽造文書部分；

關於被告丙○○、甲○○違反廢棄物清理法部分，既有上述可議之處。

且被告丙○○上訴否認犯有直接圖利罪及公務員登載不實罪部分，為有理由，原審判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，被告丙○○、甲○○提供土地供人傾倒廢棄物後，該地之水質檢驗報告結果，並未超出地下水作為自來水或飲用水之最大限值，有彰化縣環境保護局檢驗報告（見偵字第7687號卷第38至41頁），且所挖出之廢棄物之土質檢驗報告，亦未超出環保署公告重金屬溶出試驗標準，係屬無害性，有琨鼎環境科技股份有限公司廢棄物樣品檢驗報告（見偵字第7631號卷第11至12頁）在卷可稽，所生損害尚非重大，及被告等犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項至第四項所示之刑，並就被告乙○○部分，依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。

復依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，各減其宣告刑2分之1，及就被告乙○○與甲○○二人部分減得之刑諭知易科罰金之折算標準，再就被告丙○○部分，定其應執行之刑，以示懲儆。

另扣案偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印章各一枚及申請合併1199地號等土地為採區之申請書與以呈昱公司為名之89年 5、6、7月土石採取產銷量值月報表上偽造之「呈昱實業有限公司」、「鄧蘇嫦娥」印文，均應依刑法219條規定宣告沒收。

五、公訴意旨略以：被告丙○○與陳慶隆（業經原審法院判處無罪確定）基於共同犯意之聯絡，被告丙○○將彰化縣花壇鄉○○○段1198地號土地供不詳姓名之人回填廢棄物，嗣於89年8月9日，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官會同彰化縣政府農業局水土保持課約僱人員江培進及負責登載同縣路上區域土石採取產銷量值月報表之同課課員戊○○與其彰化縣政府（地政局地用課）、彰化縣彰化地政事務所等其他單位人員會勘上述地號土地時，查獲陳慶隆正操作其所有挖土機回填廢棄物，並扣得推土機一部，因認被告丙○○涉有修正前廢棄物清理法第22條第2項第3款之罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。

被告丙○○由警詢至偵審中，均堅決否認涉有此部分違反廢棄物清理法之犯行，辯稱：未容許他人在處傾倒，恐係遭人偷倒所致等語。

經查：㈠公訴意旨對此部分係以「警方於89年 8月15日上午，在該地發現傾倒之廢棄物後，至彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所導引本檢察官前往勘查，不到半小時時間，被告陳慶隆即將廢棄物回填，該處且僱有鐘清華擔任出入口管制」（見起訴書第20頁）為據，惟此部分，受警員查勘時間係89年8月9日，有稽查紀錄附於警卷可憑（見彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第13064號卷），故公訴意旨所指警方於89年8月15日上午，在該地發現傾倒之廢棄物後云云，應係有誤。

㈡被告陳慶隆於警詢時供稱：「（廢棄物）不知道何人所傾倒，於今日（89年8月 9日）早上7時上工時即發現，我便請示施焜合如何處置，施焜合遂向我指示，如無毒害之垃圾就將其掩埋，經我檢視為建築廢棄物，便依其指示掩埋。」

等語（見偵字第6047號卷第41頁背面、第44頁背面），核與證人施焜合於警詢中供稱：「（廢棄物）不知道是何人所傾倒，於今日早上 7時上工時即發現，我請陳慶隆前去察看，都是廢木材及廢布，因不影響水源，我就指示陳慶隆用挖土機將該兩小堆廢棄物用土掩埋。」

等語（見偵字第6047號卷第49頁背面）相符，又前開土地相當遼闊，而現場所發現之廢棄物只有二小堆，有勘驗筆錄（見他字第 355號卷）、現場照片（見偵字第6047號卷第51至63頁）可佐，是該處若係提供他人回填廢棄物，焉有僅有二小堆之廢棄物而已，再者，依現場照片所示，查獲處亦未見類似棄置場或垃圾場之痕跡，此迥異一般供人回填廢棄物所生之現象。

㈢證人鐘清華係受僱於採取土石場擔任有關出土單之收取及鄰近道路灑水之工作，此業據證人鐘清華於警詢中供陳甚明（偵字第6407號卷第45頁），而類似此種僱佣，於採取土石場應屬通常之舉，故公訴意旨以鐘清華在該處擔任出入口管制，即認被告丙○○有提供土地，供人回填廢棄物，自屬無據。

㈣是綜上所述，被告丙○○此部分所為辯解，尚無矛盾之處，應可採信。

而公訴意旨所憑之證據，既不足證明被告丙○○就此部分被訴之犯行，則當不得強令其提出無罪之證據，以茲證明，是就被告丙○○被訴此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開違反廢棄物清理法經判有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

六、公訴意旨另以：同案被告張敬昌（已經本院判決無罪確定）擔任彰化縣政府農業局局長，與擔任同局技正（原為同局水土保持課技士）之鍾木生均係依據法令執行公務之人員，與被告丙○○、同案被告施華芬（亦已經本院判決無罪確定）夫妻、鄧蘇嫦娥基於共同圖利以被告丙○○為實際負責人之明吉公司之意思聯絡，鍾木生並基於概括犯意。

鍾木生與張敬昌於86年12月15日核准呈昱公司採取土石時，應已明知依水土保持法、土石採取規則及臺灣省辦理土石採取管理注意事項等規定，各項土石採取申請案件，於縣市政府定期約請有關單位會勘之同時，應檢附土石採取規則第六條規定之書件及水土保持計劃書。

其後呈昱公司因故於87年11月16日經該府撤銷土石採取許可證，呈昱公司於88年11月28日陳情就前開土地繼續採取土石並申請核准展期，當時擔任彰化縣政府農業局水土保持課技士之鍾木生，簽請擔任該課課長之柯燦堂層轉張敬昌決行，以88年12月6日88彰府農保字第222722 號函函覆「‥‥請俟本府查核作業完成後，再予函覆，請查照。」

其時白沙坑段1198地號地主之一沈漢森（持分 2分之1 ），已因租約於88年10月底到期，未再將土地續租予呈昱公司，於89年4月1日起改租給明吉公司。

（白沙坑段1020之5 地號地主白淑雲、及其夫郭金德則僅同意由呈昱公司及明吉公司借為道路，白沙坑段1197地號地主鄭超則透過鄧蘇嫦娥與陳慶隆介紹並擔任保證人，於89年 5月12日與明吉公司簽訂租約，白沙坑段1199地號地主陳銘芳於89年5月2日出租予明吉公司。

）而被告丙○○、同案被告施華芬夫妻已於89 年4月初之前向呈昱公司負責人鄧蘇嫦娥商談轉讓呈昱上述採區，於89年4月初至89年4月20日之間，由被告丙○○、同案被告施華芬與呈昱公司負責人即同案被告鄧蘇嫦娥前往該課找同案被告鍾木生洽談此事，因土石採取規則第37條第1項第2款禁止採區轉讓、出租、承攬（違背者應予撤銷土石採取許可證），鍾木生、施華芬竟與擔任該局局長之張敬昌洽商日後以「明吉公司不實之代工名義」搪塞責任，而以呈昱公司名義申請上開採區復工並展期，89年 4月21日施華芬向鍾木生等確認雖係承租（實為轉讓）採區，但日後可以代工搪塞責任後，由施華芬通知丙○○向呈昱公司負責人鄧蘇嫦娥稱已經向彰化縣政府談妥可以復工，而以 100萬元租得（受讓）上述採區之開採權利，並在花壇鄉鳥松巷群隆砂石場，由吳榮輝、陳慶隆見證下簽約。

同日並由丙○○先將鄧蘇嫦娥同意蓋用呈昱實業有限公司公司及鄧蘇嫦娥印章不實之呈昱公司名義（實為明吉公司）申請復工申請書於下午 2點左右擺放於同案被告鍾木生辦公桌上，再由同案被告施華芬交予明知明吉公司以承租名義與呈昱公司訂約（實為轉讓），而由明吉開發有限公司以呈昱公司名義申請復工並展期，未備土石採取規則第6條第1項各類書件之申請書之鍾木生簽辦核准函稿，當時被告鍾木生、張敬昌明知實際申請復工及展期者並非呈昱公司，而係承租（受讓）之明吉公司，不應准許實為受讓（名為承租）呈昱公司採區之明吉公司以呈昱公司申請復工並展期，89年 4月21日當日，同案被告鍾木生竟即未經查核、會勘，而即違背該府常規，未經總收文掛號，以創稿方式擬函稿及「簽」（簽稿併陳）呈請上級核准（隔日週休二日），而將不實之「貴（呈昱）公司申請……」登載於被告張敬昌、鍾木生職務上所掌之「簽」及89年4月24日89彰府農保字第077172號函稿上，函覆呈昱公司「……准予復工，並展期十八個月，請查照」。

89年 4月24日，同案被告施華芬到該府關切核准函稿，鍾木生所簽公文函稿經明知其事之柯燦堂（業經原審法院判決無罪確定）層經該局技正梁信義（嗣為該局副局長）、張敬昌核章同意後、由鍾木生持該函稿親送秘書室轉交該府秘書陳岳嵩、主任秘書黃文瑞、縣長阮剛猛審核、判行後函稿即由鍾木生發文，鍾木生於用印發文後，領回該函正本，在該函函稿上簽註「正本領回四、二四」，且於函稿「正本」欄下，以橡皮戳加蓋「自領」，將該函正本交施華芬，違背70年 7月份彰化縣縣務會議通過之彰化縣政府加強文書作業各單位人員相互配合注意事項一、（十四）公文於處理製作階段（會稿、陳判、送繕、校、發）禁止交由外人（廠商或申請人等）傳遞（如情形特殊，請派員陪同），三、㈠２。

人民申請案件，應隨到隨收，儘速分送單位處理之規定及土石採取規則及臺灣省辦理土石採取管理注意事項，同案被告鍾木生、張敬昌等人違法簽准明吉公司於上開採區上實際從事開採，將不實之呈昱公司申請展期復工之事項登載於前述同案被告鍾木生等職務上所掌管之公文書上，致生損害於彰化縣政府。

計自明吉公司違法開採並營運迄89年 8月中旬，被告丙○○、同案被告施華芬、鄧蘇嫦娥已與同案被告鍾木生、張敬昌等共同圖利明吉公司599萬0756元，因認彼等均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪、刑法第213條公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實依法應依證據認定，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；

又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院著有30年上字第816號、21年上字第474號、76年臺上字第4986號判例，可資參照。

又公務員之公務行為，除干預或侵害行政，係侵害人民權利或課人民以義務，而給予人民不利益外，其餘大部分之行政行為，不論係在增進國家社會整體或特定地區之公共利益或授與特定人民利益，就文意而言，均為圖利行為，易言之，就公務之本質而論，任何公務員執行職務時，其職務內容除單純侵害人民之權利者外，或多或少均有圖利之性質，此在福利國家之理念興起，給付行政大增後尤為明顯。

因此，圖利罪是否成立之判斷，就公務員執行職務時有無「不法」情事，較之是否有「圖利」情事更具重要性。

依前所述，行政機關做成行政行為時，須有法源依據，此項法源包括憲法、法律或由法律授權行政機關制定之行政命令等法律規範。

綜合言之，貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意並將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為外，在客觀上，應視該行為有無違反執行職務應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。

若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。

㈡訊據被告丙○○，堅決否認有與公務員共同犯圖利及公務員登載不實於所掌公文書之犯行。

其於原審及本院先後辯稱：未曾囑咐其妻施華芬前往縣政府對農業局人員關說，有關該申請復工之流程，其並不知情，因其認為以呈昱公司為名義人申請復工並無不妥，故其應未違法等語。

經查：⒈呈昱公司前經彰化縣政府於86年12月16日以86彰府農保字第235917號函核准之白沙坑段1197、1198、1020之5 等三筆地號土地面積計1.3596公頃土地之土石採取許可證，因該公司涉有盜採案件，經檢察官提起公訴，而經彰化縣政府於87年11月16日以87彰府農保字第213082號函撤銷該許可證及土石採取場登記證，並限令停止該處土石採取行為，嗣刑事案件部分，先經臺灣彰化地方法院於88年7月9日以88年度易字第374號判處呈昱公司之負責人鄧蘇嫦娥無罪，經本院於89年1月 6日以88年度上易字第2436號判決上訴駁回確定，而行政救濟部分，亦經行政院農業委員會於88年11月22日以88農訴字第88143322號再訴願決定書將彰化縣政府之行政處分撤銷，由彰化縣政府依職權另為適法之處分，呈昱公司乃於88年11月28日以陳情書請求回復在前開土地上繼續採取土石及申請核准展期，惟經彰化縣政府於88年12月 6日以88彰府農保字第222722號函覆稱「……請俟本府查核作業完成後，再予函復，請查照。」

等情，有彰化縣政府函、行政院農業委員會函、刑事判決書二份可稽，是同案被告鄧蘇嫦娥刑事部分既經法院判決無罪確定，而彰化縣政府對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分又被撤銷，依理彰化縣政府對於呈昱公司回復土石採取權之申請，如其並無違反水土保持法規定之情形，不僅應予准許，並且應依職權延長其採取期間以補償其被撤銷期間無法採取土石之損害，始為妥當。

⒉雖被告丙○○於89年3、4月間，因有意將呈昱公司前開土石採取權利加以承接，乃向鄧蘇嫦娥接洽，並由被告丙○○之妻施華芬多次出面與鄧蘇嫦娥向彰化縣政府農業局人員即張敬昌、鍾木生等人詢問是否得以轉讓之方式取得呈昱公司之土石採取權一節，此經證人即同案被告鄧蘇嫦娥於調查站證述：「大概在今（89年）年3月、4月間，綽號「阿啟」男子〔指丙○○〕來找我，叫我將前述1197、1198、1020-5地號土地土石開採交給他處理」（見偵字第6233號卷第 6頁背面）等語；

於檢察官偵查中稱：「3、4月時，丙○○他們去縣府問過說可以復工才來找我，之後才簽約」（見偵字第6233號卷第16頁背面）、「（問：妳究竟有否去縣府找鍾木生？）我跟施華芬在申請之前有去過幾次，施華芬說可轉讓給她去做，我有跟施華芬去問過鍾木生有關承租採區之事，但是申請那天我沒有去」（見偵字第6370號卷一第98頁）、「（問：89年4月20日妳有否跟施華芬到縣府去找鍾木生，談1020之5、1197、1198等地號的採區出租給明吉公司是否符合規定？）有去問」等語（見偵字第6450號卷第 137頁背面）。

證人鄧蘇嫦娥於原審法院審理中證稱：「（問：施華芬告訴妳她在縣府關不錯可以讓妳停工後復工，以 100萬元之代價受讓？）她跟我說採取權讓與她，她可以復工」等語（見原審卷二第 183頁）。

被告丙○○於調查站供稱：「因呈昱公司負責人鄧蘇嫦娥向彰化縣政府申請開發花壇鄉○○○段第1197、1198、1020之5 地號土地從事土石開採，因為向前述土地地主承租開發土石之期限已屆滿，地主不願繼續租予呈昱公司，我明吉公司乃與呈昱簽訂承租合約書，將該公司的土石開採權讓渡給我明吉公司」等語（見偵字第6232號卷一第 4頁）。

被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：你太太施華芬怎會為了明吉做呈昱採區之事去縣府？）我叫她去的。

……我叫施華芬去說承租可否申請復工。

……（問：是否在打契約的前半個月左右，施華芬就已經為了承租呈昱採區去縣府找過張敬昌、鍾木生？）她有問過鍾木生」等語（見偵字第6233號卷第49頁背面、第50頁）。

證人即同案被告施華芬於檢察官偵查中證稱：「（問：丙○○說是他叫妳為了呈昱採區之事去縣府，有何意見？）有去問過呈昱之事」等語（見偵字第6381號卷一第 114頁）。

證人即彰化縣政府農業局之約僱人員江培進於檢察官偵查中證稱：「（問：你在辨公室曾否看過施華芬去找張敬昌、柯燦堂、鍾木生？）看過找鍾木生或張敬昌……（問：89年 4月初至21日間你有否聽到或看到施華芬及呈昱的鄧蘇嫦娥為了呈昱採區的復工來找過鍾木生？）有看過幾次，施華芬來找鍾木生為了砂石場之事，有一次施華芬與鄧蘇嫦娥來找鍾木生，有聽到是承租或什麼情況，鍾木生不能解決，他是原來說不行，後來施華芬與鍾木生直接到局長室，……我有聽到呈昱採區本來是鄧蘇嫦娥，後來換施華芬做。

施華芬常來大部分直接到局長室，實際上我看過很多次聽到許多都是為了採區之事要轉讓，施華芬來兇鍾木生，後來經常施華芬都為了這事直接到局長室來找局長……她〔指施華芬〕常來，呈昱要申請復工她就常來，我知道該採區原來是呈昱的，後來施華芬有去找鍾木生說要換成他們的明吉開採，我看過鍾木生曾對施華芬說不行，才到局長室去，有時施華芬直接到局長室去，局長才找人來找鍾木生。」

等語（見偵字第6450號卷第 9至10頁背面）。

證人梁麗娟於檢察官偵查中證稱：有見過施華芬常到農業局局長室，有時一星期會來幾次，來時都有別的議員或與其辦理業務有關之人一起來等語（見偵字第6232號卷第281 頁）。

證人即同案被告戊○○於檢察官偵查中證稱：「呈昱的負責人〔指鄧蘇嫦娥〕、施華芬有來，跟鍾木生說之後就到局長室，……施華芬當上議員之後常來，所以我不知道她每次來是做何事，……當天有聽到鍾木生問議員，議員也有問鍾木生談出租或代工兩個名詞，不能解決就往局長室去探討，我背對著課長，不能知道她是否有先去找課長，日期不太確定，因為她常來」等語（見偵字第6381號卷一第 130至131 頁）。

證人戊○○於本院上訴審審理中證稱：施華芬為民服務很熱心，她常來農業局等語（見本院上訴卷二第116 頁）。

證人即同案被告鍾木生於檢察官偵查中證稱：「（問：有何人授意你如此做〔指簽准復工〕？）我與局長檢討及施華芬……我一直跟施華芬說出租不行，之前他們〔指施華芬與鄧蘇嫦娥〕有來談過好多次，施華芬有提到出租之事……我說土石採取規則出租、轉讓、承攬是不行的，所以才與局長研討成代工，在局長室研討成代工時，局長、施華芬及我有去研討，才用這個名義，是在89年4月初約申請前半個月……（問：你既然已曉得是出租為何還要同意？）當時我不曉得要出租給她」等語（見偵字第6233號卷第45頁背面至第46頁背面）。

證人即同案被告柯燦堂於檢察官偵查中證稱：其只記得曾經與施華芬、鍾木生去跟局長談過關於甲公司把採區出租給乙公司是不行的，記不清楚有提代工之事，故89年 4月24日其在覆函核章時，因不知有出租之行為，故未表示反對意見等語（見偵字第6370號卷二第39頁背面），證人柯燦堂於原審法院審理中證稱：「當時在局長室有張敬昌、柯燦堂〔應係鍾木生〕、施華芬、我，當時我有聽到代工之名詞，但是何人提出我不知道」等語（見原審卷二第16頁）。

⒊依被告丙○○及證人等所述各情，縱係屬實，惟此僅能證明彼等曾經討論過此事，但不能據以認定同案被告鍾木生、張敬昌於簽、核呈昱公司復工時，已確知呈昱公司已將採石權出租或讓與予明吉公司，更不能遽認其二人有與施華芬等人達成任何協議。

如謂其等已達成「日後若事發，可以由明吉公司代工之藉口迴避規定」之協議，則嗣後被告丙○○與鄧蘇嫦娥訂約時，所簽訂者應係「代工契約書」而非「承租合約書」，其理甚明。

⒋證人陳慶隆於警詢及原審法院審理中，均證稱：89年 4月21日在群隆砂石場簽約之時間為早上 9點多，簽約當時在場者有陳慶隆、鄧蘇嫦娥、乙○○、丙○○及群隆砂石場吳先生〔按即吳榮輝〕等五人等語（見偵字第6407號卷第64頁、原審卷三第31頁）。

證人即被告乙○○於檢察官偵查中證稱：「（問：簽約時妳在場？）有在場，在群隆砂石，早上簽，丙○○、鄧蘇嫦娥及一個群隆的吳先生及陳慶隆有去，是在4 月21日，支票是我開拿過去的」等語（見偵字第6381號卷第 287頁背面）。

顯見簽約當時並無任何彰化縣政府之官員在場，且核呈昱公司與明吉公司所簽訂之承租合約書（見他字第355號卷89年8月 9日訊問筆錄後），第三條明文約定「承租期限：依彰化縣政府核准及展延日期定」，足認被告丙○○在與鄧蘇嫦娥簽約時，對於彰化縣政府是否核准或何時核准呈昱公司復工，並無法確定。

否則，其大可以在簽約時將承租期限加以明定，而無須理會彰化縣政府是否核准。

再參酌證人即白沙坑段1198地號土地地主沈漢森於警詢中證述：與呈昱公司簽約是由84年至88年10月31日，期滿後未再簽約，而由89年 4月開始與丙○○簽約將山坡地整平（見偵字第6047號卷第46頁背面）。

證人沈漢森於檢察官偵查中證稱：其共有人沈漢彰有同意其出租等語（見偵字第6450號卷第136 頁背面）。

證人即白沙坑段1199地號土地地主陳銘芳於檢察官偵查中證稱：前述土地於89年5月2日出租給明吉公司等語（見偵字第6450號卷第54頁背面）。

證人即白沙坑段1020之5地號土地地主白淑雲於檢察官偵查中證稱：89年3月份，丙○○有向其先生郭金德借用其土地作為開採之通道，其事前有同意其先生處理此事，但並未同意土地作為採區之一部分等語（見偵字第6450號卷第136頁背面、第137頁）。

證人即白沙坑段1197地號土地地主鄭超於檢察官偵查中證稱：曾提供土地給呈昱公司採取土石，本來是跟鄧蘇嫦娥訂契約，後來鄧蘇嫦娥又找一個人來訂約，即89年 5月12日與明吉公司簽約等語（見偵字第6370卷一第 119頁背面）。

並有承租合約書影本二件可證（見偵字第6232號卷一第292、299頁），顯見明吉公司於事前即已取得部分土地之使用權。

而證人施焜合於警詢中證稱：其係自89年5月1日起受僱於被告丙○○，至明吉公司擔任挖土機司機，依照被告丙○○之指示，前往白沙坑段1198地號採石區施工整地等語（見偵字第6407號卷第48頁）。

證人陳慶隆於檢察官偵查中證稱：其自89年5月1日開始，以日薪一萬元受僱於明吉公司丙○○等語（見他字第355號卷89年8月 9日訊問筆錄）。

足認明吉公司係在經彰化縣政府核准呈昱公司復工後才開始動工，如被告丙○○、施華芬等人與彰化縣政府之張敬昌、鍾木生事前已有犯意之聯絡，則其預見申請必定通過，為避免資金成本之浪費，大可於向地主取得土石採取權後即行動工，自不必等待縣政府核准許可後之89年5月1日始行動工。

⒌證人施華芬於調查站時證稱：「（問：據鍾木生於89年8月15日在本局調查時供稱『89年4月21日當天是由彰化縣議員施華芬親自帶著呈昱公司申請復工及展期之申請書至彰化縣政府農業局水土保持課找我辦理』，詳情是否如此？）該申請案是鄧蘇嫦娥與我先生送到縣政府掛號的，後來我去找鍾木生關心」等語（見偵字第6381號卷第 4頁）。

證人鄧蘇嫦娥於檢察官偵查中證稱：「申請那天我沒有去」等語（見偵字第6370號卷第98頁）。

被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：何人去跟水土保持課申辦呈昱的復工？）我去辦的」、「前提示之申請書是我在民國89年 4月21日親自拿至彰化縣政府農業局水土保持課承辦人鍾木生的辦公桌上」、「所以鄧蘇嫦娥提供呈昱實業公司大小印章給我，我即向彰化縣政府提出復工及展延申請」等語（見偵字第6232號卷第20頁背面、第 247頁背面）。

證人即被告丙○○於本院上訴審審理中證稱：呈昱公司之申請書係其自己一人於89年 4月21日下午送去，並將申請書直接置放在不在場之被告鍾木生桌上等語（見本院上訴卷三第68至70頁）。

是89年 4月21日當天係由被告丙○○於先將鄧蘇嫦娥同意蓋用呈昱實業有限公司公司及鄧蘇嫦娥印章，而以呈昱公司名義申請復工之申請書擺放於被告鍾木生辦公桌上，固堪認定。

惟就客觀上而言，彰化縣政府原本對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分既被撤銷，在未發現呈昱公司有何違法情形時，其對於呈昱公司回復土石採取權之申請，自無否決之理。

況且，呈昱公司申請復工時，如尚在原許可有效期限內，縣府無須再行審查原核准土石採取計畫及辦理會勘認定已完成改善，便可逕自同意復工，有經濟部礦務局92年11月24日礦局石一字第09200245670號函附卷可稽（見本院上訴卷一第199頁）。

故呈昱公司提出申請書後，同案被告鍾木生逕自以簽稿併陳之方式，認呈昱公司申請准予復工繼續採取土石部分並無不合，而擬准其聲請，並無違反其執行職務應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性之情形，於法並無不當之處〔按當時尚有效而嗣於92年 3月12日廢止之土石採取規則第37條第1項第2款，僅規定土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，始由縣市政府撤銷其土石採取許可證，並未課予主管機關有事先預防土石採取人將採石區轉手他人之義務〕。

而且，簽稿併陳之方式，亦屬「臺灣省各機關文書處理實施要點」第103點所規定之簽稿格式，證人柯燦堂於本院上訴審審理中證稱：簽稿併呈在其擔任課長期間數量非常多，並未違反彰化縣政府常規等語（見本院上訴卷二第254至255頁），故鍾木生依此方式辦理，亦無何違法之處。

況查，經原審法院認定並不知情之同案被告柯燦堂於89年 4月21日當日係因公差外出，如鍾木生事前有與張敬昌共同圖利呈昱公司之犯意，尤應趁同案被告柯燦堂不在之機會，利用不知情之職務代理人核章〔依公務人員請假規則第12條第1項規定，請假、公假或休假人員職務，應委託同事代理。

故柯燦堂既係公差外出，自有其職務代理人代理其職務〕，再持其函稿轉交主任秘書、縣長等審核、判行，而於當日即行將函文正本轉交被告丙○○或施華芬，以避免夜長夢多，乃其卻等到89年 4月24日柯燦堂上班加以審核後，才進行下一步之公文流程。

堪認鍾木生、張敬昌等人簽核呈昱公司復工時，並不知呈昱公司已將土石採取權出租或讓與明吉公司之情事。

⒍公訴意旨認同案被告張敬昌、鍾木生等涉有上開罪嫌，無非係認其等受理呈昱公司之申請展期復工案時，未經查核即行簽准，且未依正常程序經送件，過程應有違常規等情，為其論據。

惟查：86年間之公文流程速度本即無法與89年間之流程速度相比較，且因近年來公務機關莫要求便民、效率，因此若以本件之公文流程速度快於86年核准開採之速度，即認鍾木等人涉有犯罪，實有不妥，因審核開採與審核可否復工，二者程序不同。

且前開公文之流程速度（同案被告鍾木生上有課長柯燦堂、局長張敬昌，副局長、主任秘書、縣長），亦非被告鍾木生所能掌握。

參酌證人即前彰化縣長阮剛猛於檢察官偵查中證稱：「（問：你有否印象這函稿送批有何附件？）原來是簽稿並呈，簽有附件……（問：這份函稿上面各級承辦人員的章，水土保持課課長長柯燦堂及農業局技正、局長張敬昌、核稿秘書、主任秘書及縣長你本人都是89年4月24日核章，貴府也在4月24日完成發文、縣長你究竟知不知道為何本件之速度會這麼快？）承辦人員是 4月21日簽的，普通公文都是隨到隨辦，所以我們承辦公文的速度過去有省府時都是評比為第一名……所以我們一向公文速度都是很快的」等語（見偵字第6381號卷二第132頁背面、134頁）。

因之公訴意旨以本件之公文流程迅速為由，認定鍾木生等人涉案，容有誤會。

⒎至於起訴書引土石採取規則第16條第2項之規定，認本件申請展期應附同規則第6條第1項所列文件云云，惟查：依土石採取規則第16條第2項所規定「前項採取土石之期間，土石採取人得於期滿前三個月內檢具第六條第一項規定之各項書件，土石採取商業營業完稅證明，並敘明理由，申請核准展限，每次最長仍以前項規定為限」內容觀之，係就土石採取人在獲准開採期限內繼續開採，於期限屆滿時，依第7條第5款所載「採取土石種類及數量」尚未開採完畢者而言。

又同規則第20條雖規定「中央主管機關為保存或調節土石供需，必要時得公告一定區域為保留區，停止受理土石採取」，惟依其內容觀之，顯係就許可前所規定，此由其明定「停止受理」可知，若許可以後，則無該條之適用。

而第1條至第41條均無「停工」及「復工」之規定，此足以證明土石採取規則均係就正常開採狀態下所為規定，經正常開採或因可歸責土石採取人之事由而無法在期限內開採完畢而展期者，始應檢附第6條1項規定之各項書件。

而本件係檢察官認呈昱公司在前開採取土石區有盜採行為，而對鄧蘇嫦娥提起竊盜罪之公訴，並經彰化縣政府於87年11月16日以87彰府農保字第213082號函撤銷該許可證及土石採取場登記證，並限令停止該處土石採取行為。

嗣刑事案件部分，先經臺灣彰化地方法院於88年7月 9日以88年度易字第374號判決呈昱公司之負責人鄧蘇嫦娥無罪，經本院於89年1月6日以88年度上易字第2436號判決上訴駁回確定。

而行政救濟部分，亦經行政院農業委員會於88年11月22日以88農訴字第88143322號再訴願決定書將彰化縣政府之行政處分撤銷，由彰化縣政府依職權另為適法之處分，此與該規則第16條第2項所載情事完全不同。

縱經濟部於89年 9月29日以經（89）礦字第89264531號函說明二、㈢中，敘明「對申辦復工之申請是否須實地勘查，再做核駁一節，現行『土石採取規則』並未予以規範，惟實務上對於已核准之土石區其作業缺失應限期改善案件，於申辦復工時，可由縣市政府主管機關視實際需要依權責決定實地查（複）勘，確認改善完成後，再准予復工」（見偵字第6232號卷二第1、2頁），但呈昱公司並非因作業缺失而由主管機關依土石採取規則第36條予以停止採取之處分，而係依刑事案件經判決無罪後所為之申請（詳述如前），二者並不相同。

因此公訴意旨，尚有誤會，併此敘明。

⒏原審法院雖以張敬昌、施華芬曾有同去中國大陸昆明及日本國出遊考察之記錄，及施華芬、被告丙○○經營開採土石之明吉公司等情，認定張敬昌、施華芬二人之交情甚好，施華芬必會就土石開採事項就問於掌管此事項之張敬昌等情，惟按出國考察團，本非友好者自行組團而成，同行者未必熟識，甚至有因而交惡者，故原審此等推論，尚嫌無據。

次查經彰化縣政府農業局第八職等農業技術職系技正，因退休產生之職缺，經該府第五次甄審委員會於89年 4月17日第五次委員會紀錄，提報該局符合升任資格之技士共五名供縣長圈選，其中鍾木生因積分最高而被縣長阮剛猛圈選，此有彰化縣政府93年12月 1日府人一字第0930226233號函檢送鍾木生89年間陞遷案之交辦、簽核資料等在卷可稽（見本院上訴卷三第25至34頁），故原審法院以鍾木生係因本案獲局長張敬昌之擢升為技正，進而認鍾木生係張敬昌之親信，尤屬誤會。

又按彰化縣政府70年 7月份縣務會議所通過之彰化縣政府加強文書作業各單位人員相互配合注意事項一、（十四）公文於處理製作階段（會稿、陳判、送繕、校、發）禁止交由外人（廠商或申請人等）傳遞之規定（見偵字第6381號卷一第98頁），係禁止外人參與公文處理製作之過程，但並未禁止外人於公文製作完成後直接收受該公文，而查原審判決認定被告鍾木生係親持該函稿至秘書室轉交主任秘書、縣長等審核、判行，並於用印發文後，領回該函正本，將該函正本交同案被告施華芬等情，同案被告施華芬並未參與前開公文處理之過程，故原審法院認同案被告鍾木生違反上開注意事項之規定，亦有未洽。

⒐又查彰化縣政府農業局在89年5、6月間，均未有對呈昱公司巡查之紀錄，此經證人即接手同案被告鍾木生業務之梁錦淵供明在卷（見偵字第6233號卷第 109頁背面），證人鍾木生於檢察官偵查時證稱：因為忙於升等技正之事，而未於89年5 月間至呈昱公司之採區檢查等語（見偵字第6047號卷第25頁），而同案被告鍾木生係於86年10月1日至89年5月11日擔任彰化縣政府農業局技士，為水土保持課山坡地查報取締及土石採取等業務承辦人員，負責主辦全縣山坡地違規使用查報取締業務及陸上土石採取計畫業務，89年5月12日至89年6月30日止擔任該局技正，負責該局相關業務核稿，有彰化縣政府91年11月12日府農工字第 09102127100號函附卷可稽（見原審卷五第159頁），故鍾木生於89年5月12日後，既不再承辦山坡地查報取締及土石採取等業務，自無須再至各土石採取區查勘，故其無法發現明吉公司人員在前開呈昱公司土石採區採石開採，乃屬當然之理。

且證人江培進於調查站證稱：「在今（89）年 5月中某日〔約月初〕我在巡查時發現呈昱實業開採土石的現場有砂石車進出，我即詢問工作人員，他們告訴我他們是合法開採的，我回到水保課後就問承辦人鍾木生先生，鍾先生告訴我呈昱實業公司已申請復工並獲核准」等語（見偵字第6370號卷第76頁），亦足認鍾木生主觀上仍認知在現場採取土石者為呈昱公司，尚難以其未有任何簽辦撤銷許可之舉動，即遽認其有圖利明吉公司之犯行，益臻明顯。

⒑被告丙○○於偵查中雖供稱：「（問：呈昱公司在白沙坑段1198地號採區是否你們去縣府問過說可以復工才去找鄧蘇嫦娥簽約？）是。」

（見偵字第6232號卷一第19頁背面）、「21日早上施華芬去縣府，不知道問何人說可以承租，才來簽約，開即期支票給娥……簽約的地點是在群隆企業」（見偵字第6381號卷一第371頁背面至272頁）等語；

證人施華芬於偵查中證稱：「（問：以前妳有說過妳去縣府確定可否復工才付錢，妳先生說是早上叫妳去的？）我有確認。」

（見偵字第6381號卷一第卷 287頁）等語，惟證人施華芬究係向彰化縣政府何人確認，卻不得而知，尚難憑採。

且證人施華芬縱曾對鍾木生或張敬昌為請託或關說，然因原彰化縣政府撤銷呈昱公司採石許可之行政處分已經遭撤銷，呈昱公司本即得請求回復原狀，故施華芬所為，係在督促承辦公務員盡快處理人民申請案件，亦與圖利罪構成要件不合。

故本件既無積極證據證明鍾木生、張敬昌決定准予呈昱公司復工之裁量有濫用之情事，亦難遽謂其等有圖利他人之不法意圖。

㈣綜上所述，彰化縣政府原先對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分既被撤銷，則其對於呈昱公司回復土石採取權之申請，自無恣意否准之理。

而施華芬等人雖曾有找鍾木生等人討論過將採區轉租之事，但並無證據顯示其等對此有任何可以藉代工為由以迴避規定之協議，且依當時有效之土石採取規則規定，縣市政府僅於土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，始能撤銷其土石採取許可證，並未課予主管機關有事先預防土石採取人將採石區轉手他人之義務，而本件復工之申請既係以呈昱公司名義為之，且鍾木生以簽稿並呈之方式准予其聲請，張敬昌予以核章，在行政流程上亦未違反彰化縣政府之內規，就客觀上而言，其等並無違反執行職務應遵守之法令，或有濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性之情形，於法並無不當之處。

而同案被告鍾木生、張敬昌經本院上訴審以不能證明犯罪，而判決無罪，並以施華芬、鄧蘇嫦娥被訴與鍾木生、張敬昌共犯刑法第213條之公務員登載不實及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利等犯行部分，亦失所依據，均判決無罪，並皆經最高法院以94年度台上字第2887號判決駁回檢察官之上訴確定。

則被告丙○○被訴此部分之犯行，亦屬犯罪不能證明，原亦應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開行使偽造文書經判有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後廢棄物清理法第46條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第219條、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
附錄論罪科刑法條
廢棄物清理法第46條：
有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 任意棄置有害事業廢棄物。
二 事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三 未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四 未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、
清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五 執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。
六 公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。
無許可文件，以經營廢棄物清除、處理為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣九百萬元以下罰金。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第219條：
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。