臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,1529,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1529號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 徐國楨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十五年度重訴字第七號，中華民國九十六年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第九六八、二五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。

扣案之第二級毒品安非他命參公斤（由美國緝毒署查扣）沒收銷燬之；

因販賣第二級毒品安非他命所得之財物美元參拾貳萬貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

又行使公務員登載不實之文書，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。

應執行有期徒刑陸年壹月。

扣案之第二級毒品安非他命參公斤（由美國緝毒署查扣）沒收銷燬之。

販賣第二級毒品安非他命所得之財物美元參拾貳萬貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月。

扣案之第二級毒品安非他命參公斤（由美國緝毒署查扣）沒收銷燬之；

因販賣第二級毒品安非他命所得之財物美元參拾貳萬貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○曾於民國（下同）八十七年間因毒品危害防制條例案件經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五月，得易科罰金，於八十八年一月二十七日上訴最高法院遭駁回後，於八十八年五月十三日易科罰金執行完畢。

二、丙○○、丁○○為姊妹關係，其二人與己○○（已經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑六年確定）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）及私運管制物品安非他命出口之概括犯意聯絡，自八十八年三月間某日起，先後四次由丁○○以每公斤新台幣（下同）五十或六十萬元之價格販入安非他命（附表編號１、２部分，以每公斤六十萬元購買；

附表編號３、４部分，以每公斤五十萬元購入），再將安非他命裝袋後以膠帶纏繞於己○○腰、腹部夾帶之方式，由己○○搭機私運安非他命至美國關島地區後，以每公斤美金四萬元至五萬元不等之價格，賣給大陸籍人士癸○○（歷次販賣之時間、所得款項詳如附表所載），己○○再將販賣所得之款項於返國後交予丁○○。

其中第一次販毒（即附表編號１部分），並由丙○○先前往美國關島地區接應，再一同分帶販毒所得款項返回臺灣，其後幾次販毒中，丙○○亦有負責開車接送己○○往返機場約二到三次。

嗣後己○○於九十年三月二十七日在美國關島地區為美國緝毒署人員查獲，並扣得其所持有供販賣所用之安非他命三公斤（由美國緝毒署查扣），並在美國緝毒署策動下誘使丁○○前往關島地區，加以逮捕，始悉上情。

三、丁○○遭逮捕後，因諉稱願協助美國緝毒署追查其安非他命之上手來源，而獲交保釋放，竟棄保潛逃並持不詳之人之登機證搭乘飛機自關島搭機返抵桃園中正國際機場。

於我國時間九十年九月九日上午十一時許入境時，其明知護照已遭美國緝毒署扣押，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之偽造文書犯意，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）中正機場入出境旅客服務站，以護照遺失為由，申請入國證明書，以致承辦公務員於其職務上所掌之電腦終端機，在事由欄內登載「護照遺失」之不實事項，並依規定列印製作該公務員職務上所掌之入國證明書，其上附記欄亦因此登載有「護照遺失」之不實事項，足生損害於入出境管理機關對於入國證明書核發事務管理之正確性。

隨後丁○○即憑上述有公務員職務上不實登載之入國證明書，向承辦入出境管理公務員行使，而順利通關入境，足生損害於入出境管理機關對於入境管理之正確性。

四、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。

證人己○○、庚○○、辛○○於警詢、偵查中所為陳述，被告等人相互以證人身分於偵查中所為證述，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本件檢察官、被告、辯護人於本院審理時僅就證明力部分有意見，並未就上開被告以外之人於審判外之陳述之證據能力有所爭執，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告丁○○部分：上揭犯罪事實業據被告丁○○於偵查、原審及本院審理中（見原審卷第一七四至一七九頁、本院卷第六八頁至七十頁）坦承不諱，且經證人即另案被告己○○於原審證述：第一次（指運毒販賣）的時候，丁○○來找我叫我幫他帶毒品，丙○○在關島那裡等我，之前他們二人都有跟我講好，我到那裡時就在希爾頓飯店的大廳等他們，第一次到關島跟丙○○聯絡，找丙○○聯絡的人，第二次是我打電話給丁○○，第三、四次也是跟第二次一樣，之後丁○○再打電話給那邊的人告訴我在那裡飯店的號碼，（辯護人問：你如何確認到飯店的那個人就是你們要聯絡的人？）那個人因為第一次時丙○○已經帶過我去找過她了，丁○○交付運毒報酬一公斤20萬元，我回來時就拿新臺幣給我，第一次在苗栗的火鍋店，運毒販賣的錢是丁○○到機場載我，我一次在車上交給他，一次在他家，販毒報酬都是丁○○給的，在被抓時已幫丁○○運過四次毒，每次運毒丁○○會載我去機場，丁○○在我家將毒品綁在我身上等，其證述如何與被告丁○○、丙○○共同分工、販賣安非他命之情節（見原審卷第一六四至一六八頁），除丙○○部分詳如後述外，餘核與被告丁○○所供大致相符。

又被告丁○○於檢察官訊問時已供述：其販毒購入之成本價格為每公斤五十萬元、六十萬元，但售出之價格為每公斤四萬美元至五萬美元不等等情（見他字卷第一０四頁），以美元對新台幣匯率以一比二十五為保守估算，其間每公斤價差至少有四十萬元，顯見其等有營利之意圖無誤。

再查，由美國緝毒署查扣之安非他命三公斤，雖經在美扣案而無法送請我國相關機關鑑定，惟其確係甲基安非他命，有美國緝毒署香港駐國辦公室於九十年四月十九日及同年五月十一日傳真給內政部警政署刑事警察局之傳真函兩份在卷足憑（見他字卷第二三至三０頁，其內有methamphetamine之記載，相關譯文見苗栗地檢九十一年偵字第二七三一號卷第八七至八九頁）。

此外，並有被告丁○○、丙○○及證人己○○之入出境查詢紀錄各一份（見同署九十一年偵字第九六八號卷第七八至八０頁）及境管局中正機場入出境旅客服務站九十五年六月八日境正字第０九五０一三０００九０號函檢附之機場港口發證查詢結果、境管局同年六月二日境義琴字第０九五一０八０四八六０號函所附之丁○○臨時入境證明書影本、入國證明書核發作業規定（原審卷第四七、六七、七三頁）各一份附卷，可資佐證。

被告丁○○部分之事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

（二）被告丙○○否認犯罪，辯稱：其與被告丁○○並無販賣、私運毒品出口之犯意聯絡或行為分擔；

八十八年三月十九日與證人己○○搭乘相同班機返國，純係兩人在飯店巧遇等語。

為此並請求傳喚證人己○○及共同被告丁○○，辯護人亦為被告提出辯護認為：證人己○○之供詞多有矛盾而不可採信，依證人即被告丁○○所證，被告丙○○僅是開車接送證人己○○至機場而已，何況並無證據顯示被告丙○○有任何報酬等情。

惟查：⒈證人己○○對於被告丙○○如何參與本件販毒之情形，已於原審審理中有明確指證，其證詞中明確指證：因為本案運毒被判刑六年，並沒有冤枉，與被告丙○○及丁○○均無糾紛，因為被告知悉我沒前科，所以很容易過海關，且是單親，當時缺錢，有三個小孩要養，與被告從小是鄰居，第一次前往販毒警詢時是說西元一九九九年、九二一地震前，第一次運毒丙○○先去關島等，回來是我跟丙○○回來，因為那是第一次，應該是第一次流程不熟，還怕我吃錢，丙○○跟我一起回來不是巧合，因為她之前就在關島那裡等我，她還跟我住在一起，在關島那邊丙○○有幫忙作接洽帶我去認識那個人，丙○○確實知道東西是毒品，那個人就是我要交毒品給他的人，第一次販毒的買主給我2萬多元美金，我將錢放在身上，有部分在丙○○身上，因為他們說入境不能帶超過美金五千元，丙○○有幫忙將錢綁在身上，後來幾次都是我自己一個人回來，是被告二人一起接機，一開車載送或接機，又第一次販毒時，也是由丙○○負責接應，我不會誣陷被告二人，丙○○從一開始就有規劃販毒的行為，跟丁○○一起來找我，我敢跟丙○○對質，希望他不要去找我家人麻煩就好等情（見原審卷第一六八至一七二頁），被告丙○○及其辯護人猶以上情置辯，經原審命兩人對質時，被告丙○○僅要求證人己○○說話要有良心，證人仍答稱我有良心等語，然被告丙○○對於其所主張當時兩人究竟如何在飯店巧遇，又如何會搭乘相同班機返台，並無隻字片語之陳述或質問；

是原審乃諭請被告丙○○以當時巧遇之情形與證人己○○對質，被告丙○○卻未能即時表述，即至辯護人向被告丙○○提示：「你不是有告訴我當天的情形，現在你可以說」等語，被告丙○○才稱：「當天我在希爾頓用餐，我就跟你說我是前二天來的」等語，惟證人己○○答稱：「是這樣嗎，好像不是，你是幾點遇到我？」；

被告丙○○隨稱：「那麼久了，我怎麼知道」、「我確實是巧遇」等寥寥數語，以致對質無法繼續進行（見原審卷第一七二、一七三頁）。

⒉由上述情形可見，被告丙○○所謂「巧遇」之說，僅是在證人己○○未能在場反駁的情況下之辯詞。

參酌同案被告己○○指述被告丁○○及丙○○託其運輸販賣毒品數次之情節，其中關於被告丁○○部分，已據被告丁○○坦認其事，已如前述，被告丁○○並陳明與己○○自幼為鄰居、也是同學，及找她運輸毒品之緣由、運輸毒品係綁在腰部等方法，及被告丙○○確有去桃園機場載己○○二、三次，佯稱有去關島先返國致己○○挾怨以報，但查丁○○於八十八年間無任何出境紀錄，及暱稱其姊丙○○為「壬○」之台語等節（見原審卷第一七五至一七七頁），核與證人己○○所證一致；

雖被告丁○○於原審迴護丙○○，辯稱係因其視力不佳故委由丙○○駕車搭載康女至機場云云，惟以己○○所陳與被告二人既為自幼熟識之鄰居，且受託運輸毒品數次，初次被告二如何協助康女與購毒者見面、得款朋分、攜返入境獲利甚豐等節觀之，堪屬利害與共，如丙○○並未參與運輸販毒，僅係與己○○在美國關島巧遇且相約同機返國之機緣及情誼，衡情證人己○○縱被查獲，若與丙○○無關，自當據實供明僅丁○○與其共同運輸販毒，自無誣攀丙○○之理？但以被告丙○○在法庭上對質時，卻僅稱「我是前二天來的」之對話，無從進一步質問證人己○○以釐清被告丙○○所欲呈現於法庭其未參與運輸販毒之真象？本院詳查證人己○○之證詞與被告丙○○之辯詞，就證人己○○上開指述，查無理由足認其同一證詞對丁○○指述為真、卻對丙○○指述為虛之理？且證人己○○自偵訊、另案及原審證述之詞，既屬一致，自然具有較高之可信度，而可採信；

辯護人以證人己○○歷次供述在枝微末節之出入，執以認為證人己○○之證詞前後矛盾，尚乏所據，又被告丁○○所辯丙○○未參與共同運輸販毒之詞，顯係姊妹情深而迴護之詞，委無足採。

⒊此外，由被告丁○○與第三人庚○○於九十年四月二十三日之通聯對話內容可知：當時人在美國關島之被告丁○○以欠人賭債為由，要求在台灣之庚○○找人帶安非他命至關島為其解決賭債，甚至還向庚○○提議由被告丙○○一同前往（見該通聯內容譯文，他字卷第一五六頁）乙節以觀，益徵被告丙○○確實熟悉「找人帶安非他命」至美國關島販賣之流程，且為第三人庚○○所知悉，否則被告丁○○怎會如此提議？又被告丙○○既然熟悉「找人帶安非他命」至美國關島販賣之事，且參酌證人己○○上開證述，其對於被告丁○○及證人己○○之運輸販毒犯行，應屬知情參與，則為合理之推論。

倘被告丙○○確為完全不知情之無辜者，被告丁○○身為其胞妹，保護被告丙○○避免涉嫌猶恐不及，何以委由丙○○在證人己○○往返販毒之時，安排被告丙○○載送、接機，還在上述通話時，提議由被告丙○○一同前往，致使被告丙○○涉有重嫌？被告丁○○以證人身分在原審作證時，雖然盡力迴護被告丙○○，但以其與己○○運輸販毒獲益甚豐（已如前述，每公斤至少四十萬元價差），僱車接送實無經濟上困難，實無理由非要被告丙○○接送不可？且三番二次要求被告丙○○接送己○○往返桃園機場運輸販毒，謂其不知，顯悖於常情？更何況，上述通聯譯文內容「找人帶安非他命」至美國關島販賣，竟提議由被告丙○○一同前往等節，均足認被告丁○○只是為被告丙○○脫免罪責，而為不實證述，其證詞自屬不可採信。

4.被告丙○○對於被告丁○○及證人己○○之本件販毒情事，既係知情而有犯意聯絡，又有行為分工，而如前述，縱無法實際查明獲有報酬若干，已不足以影響其罪責之成立；

況以被告二人為姊妹至親，本件因被告丙○○否認犯行，被告丁○○又有意單獨承擔罪責，檢察官因而無法證明被告丙○○於本件犯行中個人所受之實際利益，但由前開事證既足認被告丙○○有共同參與販毒犯行，並不能因無法究明其實際獲利若干而遽為被告丙○○有利之認定；

至被告丙○○聲請傳換證人戊○○，尚在國外、經傳未到，且查待證事項並不足以推翻上開丙○○共同販毒之認定，故已無再予傳喚之必要，併予敘明。

5.綜前所述，被告丙○○所辯，實屬卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告丁○○及丙○○之犯行，均可認定，應予依法論罪科刑。

二、關於新舊法比較：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例、懲治走私條例、刑法均分別有所修正施行，惟其修正施行，並非均有關於本件所應適用之法律，而須為新舊法比較，其是否須為新舊法比較之情形，敘明如下：⒈毒品危害防制條例於九十二年七月九日公布修正，於九十三年一月九日施行，惟關於本件應適用之該條例第四條二項、第十七條，前者並無修正，後者應增列供出上源破獲得減輕其刑之罪名，故此法律修正並無須為新舊法之比較。

⒉懲治走私條例於九十一年六月二十六日及九十五年七月一日兩度修正施行，前者係提高罰金最高度刑，後者係刪除常業犯規定，均與本件應適用之法律有關，而應為新舊法之比較。

⒊刑法於九十五年七月一日修正施行，關於罰金最低度刑、連續犯及刑罰加重減輕之方式等規定均有所修正，且均與本件應適用之法律有關，亦應為新舊法之比較。

（二）承前所述，應為新舊法比較之準據情形有三：第一為九十一年六月二十六日懲治走私條例修正施行前之舊法；

第二為九十一年六月二十六日懲治走私條例修正施行後及九十五年七月一日懲治走私條例及刑法修正施行前之中間時法；

第三為九十五年七月一日懲治走私條例及刑法修正施行後之新法。

以下即就各別條文之修正施行分別比較三種準據法對於被告之有利與否，最後再綜合比較，依刑法第二條第一項規定，選擇本案應適用之準據法：⒈懲治走私條例第二條第一項：舊法規定之罰金最高度刑為二十萬元，中間時法及新法均為三百萬元，故以舊法有利於被告。

⒉九十五年七月一日修正施行前懲治走私條例第二條第二項：舊法及中間時法均有此常業犯規定，新法則刪除此規定。

常業犯刪除後，改依數罪併罰定其應執行刑，應執行刑之最高度刑將高於常業犯之最高度刑，故以舊法、中間時法有利於被告。

⒊關於共同正犯：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。

最高法院九十六年度台上字第九三四號判決採同一見解，經比較認適用被告行為後上開新法規定，對被告非較為有利，而應適用修正前刑法第二十八條之規定。

⒋刑法第三十三條：關於罰金最低額，舊法及中間時法均為罰金（銀元）一元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高罰金（最高提高倍數為十倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條折算為新台幣金額，與新法比較：罰金改為新台幣一千元以上，以百元計算之，應以舊法、中間時法，有利於行為人。

⒌刑法第四十七條：修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。

修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯。

是比較新舊法之結果，刑法關於累犯之規定新法對被告並無較為有利之情形，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。

⒍刑法第五十一條第五款：關於數罪併罰多數有期徒刑之應執行刑最高刑，舊法及中間時法最長不得逾二十年，新法則為三十年，應以舊法、中間時法有利於被告。

⒎修正施行前刑法第五十六條：新法刪除此規定。

依舊法及中間時法，被告所為本案之多次行為，以連續犯論以一罪，加重其刑至二分之一。

但修正施行後刪除此規定，應改依數罪併罰之例分別宣告罪刑，並定其應執行之刑，其最高度刑，除無期徒刑以外將提高，應以舊法、中間時法有利於被告。

⒏刑法第六十七條：依新法規定，罰金有加重之情形時，就其最高度及最低度同時加重之，與舊法及中間時法比較：罰金之加重僅加重其最高度（修正施行前刑法第六十八條），應以舊法、中間時法有利於被告。

⒐刑法第六十五條第二項：關於無期徒刑依法減輕時，其減輕之幅度，舊法及中間時法之無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，新法則為二十年以下十五年以上有期徒刑，自應以舊法、中間時法有利於被告。

（三）綜合上述全部比較結果，本案應以適用舊法最有利於被告，故應依刑法第二條第一項前段適用行為時即舊法之規定。

至於：⑴刑法第二條之修正施行，其本身即為新舊法比較之法律依據；

⑵刑法第五十五條關於想像競合增列但書之科刑限制，係為法理之明文化（以上兩項均可參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議）；

⑶刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第三十三條第五款關於罰金單位之修正（因提高三十倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣）。

以上三項，均不屬於法律之變更，無須比較新舊法，而應逕行適用現時有效之現行法規定。

三、論罪科刑之理由：

（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。

且毒品因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

又按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。

其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；

但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。

然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；

更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪，最高法院九十六年台上字第三五五一號判決著有明文。

又安非他命是毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第二條第四項所定「公告管制物品項目及其數額」中之甲類第四款管制進出口物品。

被告丁○○於八十八年三月間販入第二級毒品安非他命後，旋與被告丙○○、己○○陸續基於私運出口至美國關島賣出牟利，先後四次係基於概括之犯意，應成立販賣毒品既遂罪，故被告兩人關於犯罪事實欄二部分之行為，均是犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪。

其中被告丁○○就犯罪事實欄三部分，並另犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪。

被告丁○○、丙○○意圖賣出營利，每次販入再又賣出安非他命（含附表編號四售出未遂，但意圖營利販入即已既遂）之行為，均成立販賣毒品犯行，不分別論罪。

被告兩人於賣出交付安非他命前之持有低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

復按販賣毒品過程當中之為達到交付交易相對人之目的，而為攜帶毒品之運送行為，並不另構成毒品危害防制條例之運輸罪，否則轉讓、施用犯行中之攜帶毒品運送行為，均因此另依運輸罪論處，即非立法本意（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月民刑事庭總會決議（三八）、九十二年臺上字第一一八四號判決參照）。

本案被告等將毒品私運至美國關島地區，以達成其毒品交易之交付行為，即不另成立運輸第二級毒品犯行。

檢察官起訴書誤認此部分仍成立運輸毒品犯嫌，並以其與前述論罪部分，為裁判上一罪起訴，故不另為無罪之諭知。

另依入國證明書核發作業規定，在台設有戶籍國民，申請入國證明書，免填申請書，境管局服務站係使用電腦終端機登錄包括事由在內之相關資料，經核對無誤後，即列印發證（原審卷第七三頁參照），故其於電腦終端機登錄之資料，應屬刑法第二百二十條第二項準文書性質之電磁紀錄。

惟其列印發證之入國證明書，即屬於公務員職務上登載之文書。

因此，被告丁○○所為使公務員不實登載準文書之低度行為應為其後行使公務員不實登載文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。

又被告兩人與己○○就上述販賣及私運犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告兩人所犯上述各次販賣（含販賣未遂）及私運犯行，均是一行為而觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。

被告兩人多次之販賣犯行，所犯都是構成要件相同的罪名，且其販毒對象均相同為大陸籍人士癸○○，且販毒對價之取得方式，多留有尾款，並非偶然之單次性交易，顯是基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正施行前刑法第五十六條之規定，以較重之既遂犯一罪論。

被告丁○○所犯連續販賣第二級毒品罪及行使公務員登載不實文書罪，犯意及行為均各有不同，應依法分別論罪，合併處罰。

被告多次之販賣犯行，為連續犯，已如前述，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。

被告丁○○有如犯罪事實欄首段所載之前科及受徒刑之執行情形，其於徒刑執行完畢後，五年內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其上述所犯兩罪，應各依法加重其刑。

被告丁○○於美國關島地區為美國緝毒署查獲時，即供出該次毒品來源（附表編號4部分係購自庚○○，見他字卷第二十、二一頁之偵查報告），經我國檢察官偵查後，並因而破獲，其毒品來源提供者庚○○亦於我國遭起訴判處罪刑（臺灣苗栗地方法院九十四年度重訴字第十號判處有期徒刑八年六月、本院九十五年度上訴字第二五三八號駁回上訴），有辯護人提出之該案判決書乙份在卷可憑。

因此符合毒品危害防制條例第十七條之規定，故應予減輕其刑。

被告丁○○之販賣犯行，其刑之加重及減輕事由，應依法予先加重後減輕。

加重部分，並應依法遞加重其刑。

（二）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（1）販入或賣出毒品，有一於此，其犯罪固屬完成，但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。

已如前述，就附表編號４認為被告等意圖營利販入，縱未及售出被查獲，仍已既遂，原審竟認成立同條項及同條第六項之未遂罪，尚有未合；

（2）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，被告丁○○所犯刑法第二百十四條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書罪，符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及減刑，亦有不合。

（3）檢察官上訴意旨略以：量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及就數罪併罰定其應執行刑，自應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，被告丙○○自始否認犯行，難認犯後態度良好，且審理期間還涉嫌要證人己○○對其有利之偽證，業據證人己○○證述在卷，難認有何悔意，況販毒本即屬重大危害社會秩序之犯罪，本案更是跨國販毒，犯情嚴重，被告丙○○共同運輸販毒、又是連續犯，理應加重其刑，原審僅量處有期徒刑八年，尚屬過輕，亦有未洽，檢察官上訴有理由。

至被告丁○○上訴意旨猶以：被告丁○○遭警查獲後，始終均坦承犯行，態度非常良好，且供出其所販入毒品之上游即庚○○，因而查獲庚○○，並經判決有罪，原審判決被告丁○○有期徒刑六年，仍謂稍重，為此請求從輕量刑等語，為無理由。

另被告丙○○上訴辯稱：被告丙○○僅係單純應其妹丁○○要求，基於姊妹情誼，於己○○於出國前往關島時，開車載送丁○○與己○○至中正機場搭機，並不知己○○前往關島之目的，未曾與其妹丁○○共同將安非他命纏繞在己○○腹腰部夾帶搭機私運出境，更未分得任何售毒款項，被告丙○○對丁○○與己○○從事運輸與販賣安非他命並無參與且毫無所悉云云，委無足採，為無理由。

惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告兩人為一己之私利，從事本件國際跨國走私販毒行為，造成之危害較之一般內國販毒案件，更為深遠（販毒為人類社會之萬國公罪），其販賣毒品之數量及所得金額均屬龐大，依現有之證據顯示：其中被告丁○○負責販入毒品、被告丙○○負責接應運輸至國外售出，且其二人無庸親自執行交付、接應等事項，僅屬調度安排之較重要地位，被告丁○○於偵、審中已認罪但仍迴護胞姐丙○○而未據實證述，犯後態度良好，不但供出毒品來源，且有效節省不必要之司法調查資源；

被告丙○○雖係負責接應、開車接送等事項，參與情節較為輕微，但其犯後矢口否認犯行，縱使面對證人即共犯己○○之當庭歷歷明確指證，已無從對質反駁，仍無絲毫悔改誠意，酌予加重量刑，以示與其他誠實被告之公平區別，彰顯分配正義；

另被告丁○○所犯行使公務員登載不實文書部分，已坦認犯行，且入國本為國民之權利，其所生損害僅入國事由管理之正確性而已，損害及情節均屬輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之主刑刑罰，並就被告丁○○行使使公務員登載不實文書部分依法減刑，並就其所犯二罪定其應執行之刑，以資懲儆。

至由美國緝毒署扣案之安非他命三公斤，係查獲之毒品，既不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬。

至於該毒品係放置於國內或國外，如何予以沒收銷燬，乃屬執行問題（最高法院九十年度台上第四七一號判決參照）。

被告兩人因本件販賣毒品犯行所得之財物為美元三十二萬二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（關於販毒所得為外幣，而全部或一部不能沒收時，仍應追徵其價額，最高法院九十年度台上字第四七一號判決參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項（九十一年六月二十六日修正施行前），刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條（修正前）、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十一條第五款（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林 育 德
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
91年6月26日修正施行前之懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
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│編號│出入境時間  │販售數量/ 私運│販賣所得款項              │
│    │            │出境數量      │                          │
├──┼──────┼───────┼─────────────┤
│ １ │88年3月14日/│安非他命2公斤 │10萬2 千美元（其中2 萬2 千│
│    │同年月19日  │              │美元於交易當時收受，餘款  │
│    │            │              │8 萬美元於88年4 月15日收受│
│    │            │              │）。                      │
├──┼──────┼───────┼─────────────┤
│ ２ │88年7月29日/│安非他命2公斤 │10萬美元（其中5 萬美元於交│
│    │同年8月4日  │              │易當時收受，餘款5 萬美元於│
│    │            │              │88 年10 月7 日收受）。    │
├──┼──────┼───────┼─────────────┤
│ ３ │89年9月23日/│安非他命2.5公 │12萬美元（其中訂金2 萬元美│
│    │同年月27日  │斤            │元於88年10月7 日收受上述餘│
│    │            │              │款5 萬美元時一併收受，10萬│
│    │            │              │美元於交易當時收受）      │
├──┼──────┼───────┼─────────────┤
│ ４ │90年3月27日 │安非他命3公斤 │尚未得款之際即為美國緝毒  │
│    │            │              │官員查獲                  │
└──┴──────┴───────┴─────────────┘
註：1、本表中之出入境時間即前往美國關島販毒之時間。
2、總計販毒所得款項為：32萬2千美元。