臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,1938,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1938號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1168號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1628號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案第一級毒品海洛因玖包（淨重壹點叁貳公克，空包裝重貳點陸捌公克），沒收銷燬之，又扣案之針筒叁支、杓子壹支，均沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，扣案第二級毒品安非他命毛重壹公克，沒收銷燬之。

應執行有期徒刑捌月。

扣案第一級毒品海洛因玖包（淨重壹點叁貳公克，空包裝重貳點陸捌公克）、第二級毒品安非他命毛重壹公克，均沒收銷燬之：另扣案之針筒叁支、杓子壹支，均沒收。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定之事實、理由及論罪並無不當，並引用第一審判決書記載之事實、理由、證據及論罪等記載（如附件）。

二、檢察官雖不服原審判決，而以下列理由提起上訴：⑴按施用毒品具有成癮性及濫用性，本件起訴被告施用第一、二級毒品之多次犯行，均應論以集合犯，屬實質上之一罪，而原審之見解有誤；

因此，原審判決認為被告施用第一級毒品之數次行為，應論以數行為、數罪，又認檢察官起訴被告基於施用第一級毒品之犯意，除原審認定之96年3月19日上午某時，在臺中縣東勢鎮○○路5號「東來旅社」施用第一級毒品海洛因1次之行為外，其餘自96年2月間某日起至96年3月19日上午某時前之某時止，在上開同一處所等地，施用第一級毒品海洛因多次之犯行，均屬不能證明；

及又認定認定之96年3月19日上午某時，在前開「東來旅社」，施用第一級毒品甲基安非他命1次之行為外，其餘自96年3月間某日起至96年3月19日前之某時止，在上開同一處所等地，施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，均屬不能證明，惟於主文中竟未為無罪判決，而僅在判決理由交代以被告此部分之犯行均屬不能證明。

然原審既認為檢察官本件起訴施用毒品犯行係屬集合犯包括一罪之法律見解並不可採，而認本件被告施用毒品之犯行係數罪，即已表示不受檢察官起訴法條及法律見解之拘束，但卻未依數罪法理，於主文另為無罪之諭知，顯有理由矛盾之判決當然違背法令。

⑵施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，參以被告前即曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，及其本案尿液鑑驗呈毒品陽性反應及前述扣案物，以及被告於法院審理中亦前述自白多次施用毒品諸情，前開證據本足以佐證被告前述自白之供述，確具有相當程度真實性，足以佐證其自白與事實相符。

惟原審仍認證據不足以「證明」被告長時間多次施用海洛因行為之犯行，及多次施用甲基安非他命行為之犯行，基於上開刑事訴訟法規範，業經公訴檢察官聲請調查下列證據：「鑑定被告之毛髮。」

，前述鑑定被告之毛髮之證據方法，可再佐證被告自白之真實性，係屬就被告自白之供述證據之補強證據，不能僅據該補強證據來單獨評價證據證明力（猶如前揭修法前慣用之尿液檢驗，亦屬補強證據，無法單獨就尿液檢驗報告來認定被告施用之時間、次數如何），該鑑定毛髮之證據方法確實可鑑定出被告較長時期之施用毒品行為，顯然為被告前述自白長時期施用毒品多次之有效補強證據，由被告之自白供述證據加上前述毛髮鑑定結果，即能作為起訴犯罪事實有無之判斷，是原審僅係認鑑定被告毛髮無從確實詳細比對是否被告前開自白施用期間所吸收而未予調查，誤以為該聲請非補強證據性質，逕予認定被告自白無真實性，難認為調查證據已完備云云。

惟查；

⑴檢察官認定本件被告多次施用第一、二級毒品之犯行，，均應論以集合犯，屬實質上之一罪，此項見解為本院所不採，理由詳如原審判決所述；

⑵公訴人就被告之犯行既以實質上之一罪起訴，即認定對被告僅有一個刑罰權而已，如經法院調查結果，認實質上一罪之部分犯行，並不成立犯罪，此部分依法為不另為無罪之諭知即可，公訴人認此部分仍應於主文內為無罪之判決，其見解容有違誤。

⑶至有關採集被告毛髮鑑定部分，業經原審論述詳盡，且本院認原審說明之理由亦屬有據，並無任何違失之處，而堪予採認。

綜上所述，檢察官之上訴理由，分別業經原審予以說明所以不採之理由，或為本院所不採，而本院審酌原審所認定之理由及說明，亦無任何違法或不當之處，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。

三、原審對被告論罪科刑，本非無見，惟為紀念解除戒嚴20 週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，均合於減刑條件，原審未及適用，容有未合，檢察官提起上訴，固無理由，惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有違反毒品危害防制條例案件之前科，素行欠佳，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並減其刑期2分之1及定其應執行之刑，以示懲儆

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴
第二級毒品部分不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日