臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,1958,20071113,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1958號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣台中監獄
上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第608號，中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13124號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國95年3月22日13時40分許，騎乘車牌號碼FA7—179號重型機車，行經臺中市○○區○○路16之41號前，適見被害人甲○○所駕駛之貨車停放在該處並未上鎖，且被害人甲○○斯時正忙於卸貨，竟意圖為自己不法之所有，將其所騎乘上開機車停放在該貨車前，並擅自打開該貨車之車門後，徒手竊取被害人甲○○所有放置在該貨車車內之國際牌行動電話機一支（手機序號：000000000000000號，內含有0000000***門號SIM卡一張；

又因被害人甲○○於案發後旋即辦理停話，該門號並未遭盜用），被告乙○○得手後，即將該行動電話機藏放在自己所穿著之外套口袋內，俟其正欲離去之際，為被害人甲○○發現其所有遭竊取之手機吊飾外露在被告乙○○之口袋外，被害人甲○○遂上前攔阻、逮捕被告乙○○，並將被告乙○○壓制在地上；

詎被告乙○○為脫免逮捕，竟當場以其右手肘往後捶打被害人甲○○之胸口，對被害人甲○○施以強暴，嗣因被告乙○○往道路中央方向掙脫，被害人甲○○為避免發生意外，遂鬆開手，被告乙○○將上開機車遺留現場，並脫下其所穿戴之安全帽後，逃離現場，嗣經警循線查獲上情，因認被告乙○○涉犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪嫌等語。

二、本件原判決以：㈠按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為其構成要件；

而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態（最高法院82年度台上字第3842號判決要旨供參）。

㈡經查，綜觀被害人甲○○於檢察事務官詢問時及原審審理時所分別詳述之案發情節（詳偵卷第59至60頁、本院卷第43至49頁），足徵被害人甲○○係於被告騎上機車正欲逃離現場之際，旋即從被告身後以右手臂勾架在被告頸間而將被告拐下機車，再以雙手繼續勒住被告脖子並將被告的頭按在地上藉以壓制被告之行動，斯時渠二人是呈現被告面對地面、背對被害人，而被害人係自被告後方直接壓制被告在地之姿勢，被告於過程中並未還手打被害人（詳偵卷第59頁），惟因被害人並未同時壓制住被告之雙手，故被告雙手有揮動掙脫之情形，是則核諸被告遭被害人壓制當時雙方肢體接觸之距離與相對位置，以被害人當時壓制力道之大，雙方肢體與軀體之密接程度，被告斯時並無轉身、回身或轉側身而對被害人之肢體或軀體刻意施以任何積極之以手掌或拳頭毆打、推擠、拉扯、扳開、捶打，或以手肘頂撞，或以腳踢絆、踹擊、頂撞、勾拐等舉動之空間，二人身體間亦無足夠空隙可供被告藉由以頭顱、上半身軀幹或上肢向後猛力躺仰或頂撞之機會，而藉由加速度之作用力，對被害人造成一定程度之壓制或反擊之可能，被告亦無對被害人施以手指抓扯、以牙齒咬擊或藉由其他工具予以拖行或夾擊之行為，則以被告當時遭被害人自身後以雙手勒住脖子緊密壓制在地，被告不欲就範而扭動身軀及揮動雙手，尚屬本能地、消極地掙脫逮捕之舉動，縱令於扭動及揮動之過程中，不慎與被害人之肢體或軀體另有接觸，亦難認即屬刻意且積極地施以暴力之行為。

況再徵諸被害人甲○○於檢察事務官詢問時及原審審理時所陳稱、證稱關於被告掙脫之過程，可知被告之所以掙脫逃逸，係因被害人甲○○自以為被告可能攜帶可供反擊使用之武器，因而稍微遲疑鬆手（惟事實上被告並未攜帶任何客觀上足供兇器使用之物，且在掙脫逃逸過程中，亦無任何對被害人佯稱其攜有兇器之脅迫、恫嚇言行），被告乃趁此機會起身逃逸，復因案發現場適有大卡車行經，被害人怕發生意外始未繼續追捕被告，而被告於遭壓制在地到起身逃逸之過程中，均未曾回身對被害人施以任何壓制或阻撓被害人施以逮捕之行為，僅係趁隙倉皇逃離現場，更顯見被告並非藉由任何對被害人肢體或軀體上之強暴舉動，用以換取逃逸之空間與時間甚明。

㈢又查，被害人甲○○固曾於警詢中指稱：伊與被告在地上拉扯等語（詳警卷第07頁），且又於檢察官訊問時證稱：當時有近距離跟被告接觸扭打等語（詳偵卷第120頁），然被害人為上開陳述時，對於兩人究竟如何拉扯及接觸扭打等情，均未作任何具體之說明，則是否得僅以其曾使用極具主觀評價且語意尚非明確之「拉扯」、「扭打」二字，即得率爾認定被告確有刻意、積極地施以暴力之行為，並非無疑。

其次，被害人復於檢察事務官詢問時指稱：當時被告面向地面被伊壓制在地上，為了想逃跑有用右手肘往後推想要掙脫，在掙脫時有打到伊的胸口等語（詳偵卷第59頁），然被告既係本能地、消極地扭動身體及揮動雙手，業如前述，則縱令於過程中不慎與被害人之肢體或軀體另有接觸，是否即得斷然認定要屬刻意地、積極地施以暴力之行為，尚非無疑。

此外，被害人於原審審理時，固進一步證稱：伊「認為」被告於掙脫過程中是刻意以右手拐伊，伊胸部及肚子均被拐到，又伊「覺得」被告係在攻擊伊等語（詳本院卷第46至48頁），然被害人之指述、證述既係以追訴被告之犯罪為目的，則其所述遭被告「刻意用手肘拐」及「攻擊」等用語，既屬其基於被害人立場所為觀察及感受之下極為主觀之評價，自仍當核其所述是否確與客觀事實相符，以判斷其證據價值之強度；

惟查，被告於其本能地、消極地脫身之際，與被害人之肢體或軀體有所接觸既在所難免，已如前述，而本院依據被告遭被害人壓制時雙方肢體接觸之距離與相對位置、被害人壓制被告之力道、雙方肢體與軀體之密接程度以及被告趁隙起身逃逸時之情狀等客觀事實，既難認被告有何刻意地、積極地對被害人施以強暴之行為，而藉以壓制或阻撓被害人對被告之逮捕，則被害人上開主觀之評價，是否即得逕行作為不利於被告認定之依據，仍有可議。

㈣從而，依公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有何對被害人施以強暴之準強盜犯行，本件犯罪事實應僅該當刑法第320條第1項之竊盜罪，公訴意旨認為被告係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪，尚有未恰，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並變更其起訴法條。

三、檢察官上訴意旨則以：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段達於至使他人不能抗拒之程度為準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同。

本件依證人甲○○原審審理時所證述：「（檢察問：95年10月26日於地檢署作證時，你當時曾回答，被告為了逃跑，有用右手肘往後推想要掙脫，在掙脫時打到你的胸口，可否進一步描述當時狀況？）當我抓住被告時，被告用右手拐子很大力拐我，被告拐我幾下我忘了」、「（檢察官問：當時被告拐你時，你身體何部位被碰到？）胸部跟肚子的地方」、「（檢察官問：你當時有感覺到疼痛？）有」、「（辯護人問：當時被告用壹支手或二支手拐你？）二支手都有」、「審判長問：請具體描述被告攻擊你的方式？）被告為了想要掙脫．我已經把被告勒住，但被告的手沒有被控制住，當時我們二人都已經趴在地上，被告的手就一直往後頂」等情，可見被告使用右手拐子、一直往後頂之手段以脫免逮捕，已非被動的肢體接觸，而係有意識地對被害人身體施以暴力，且證人甲○○與被告無仇怨，對於親身經歷所為之中性陳述，自可採信，被告辯稱遭甲○○壓制在地後，只有試圖掙脫一節，應為卸責之詞，原審對證據之取捨，有違論理法則，被告所為應該當於刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪云云，指摘原判決不當而提起上訴。

四、按按刑法第329條之規定，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。

立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。

至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。

經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，司法院大法官釋字第630號解釋可資參照。

依公訴意旨所述及檢察官上訴意旨所引證人甲○○之證述內容，本件被告見證人甲○○貨車未上鎖，且正忙於卸貨之際，即擅自打開車門徒手竊取甲○○置放車內之行動電話一支，得手後即將之藏放自己穿著之外套口袋內，甫離去時，為甲○○發現而上前攔阻，並將被告壓制在地，被告因遭甲○○勒住脖子並壓制在地，乃徒手往後頂，並以右手拐子（指右手手肘）拐甲○○之胸部及肚子，致甲○○感覺疼痛，又被告係為了想要掙脫，然因遭證人甲○○勒住，手就一直往後頂等情，及證人甲○○於原審審理時亦證述：「被告當時要逃跑，已經騎上機車....，我把手架在被告脖子上，把被告從機車上拐下來...，我是用右手手臂勒住被告的脖子，當時人在被告後方，被告背對著我，被告用右手拐子很大力拐我，...，被告急忙逃開後，沒有回頭對我作任何壓制行為。」

等語，可見被告當時固係為求脫免逮捕，然其當時實係遭甲○○自身後勒住脖子，並緊壓制在地，無法掙脫，遂以雙手手肘頂撞之方式撞擊甲○○之胸部及肚子，雖致甲○○感到疼痛不適，然並未造成甲○○受有明顯皮肉外傷，足認所使用之手段，尚未達於使人難以抗拒之程度，依照上開大法官會議解釋意旨，尚不能認係刑法第329條所定之強暴、脅迫犯行，本件被告竊取甲○○財物得手後，遭甲○○追捕部分，即不能論以準強盜罪。

上訴意旨就原審已明白論斷之事項，仍執陳詞，再為事實上之爭執，認被告係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪，顯係有誤，原審認本件被告應僅成立普通竊盜罪，尚無違誤，合先敘明。

五、惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用。

故刑事訴訟法第303第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件，尚未經實體判決確定者為限，如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言。

最高法院60年台非字第77號、第173號著有判例可資參照。

六、查，本件被告於95年1月1日起至95年4月20日止，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續15次在臺中縣、臺中市境內多處，以趁路上汽、機車車主不在現場或不注意之際，而徒手竊取車主置放在車內之財物之竊盜犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年10月2日以95年度偵字第17500號起訴，並經原審法院於96年3月14日以95年度易字第3074號判處有期徒刑2年10月，經上訴後，並於96年7月3日經本院以96年度上易字第734號駁回上訴確定在案（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第17500號起訴書、原審法院95年度易字第3074號判決書及本院96年度上易字第734號判決書各1份在卷足憑。

而本件被告被訴竊盜之犯罪時間為95年3月22日 (被告為本件竊盜行為後，刑法雖修正刪除連續犯之規定，然此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第2條第1項前段之規定，經比較新、舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊法有連續犯之適用。

)，要與被告上開業經提起公訴之前案之多次竊盜犯行間，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，且犯罪手段相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，故依修正前刑法第56條之規定，應以連續犯之規定論以裁判上之一罪。

則被告本件所涉竊盜犯行部分，與被告前揭經判處罪刑確定所涉之連續竊盜犯行部分，既適用修正前刑法第56條規定，均認為係連續犯，已如前述，而具有裁判上一罪之關係，則被告於本案中所涉之犯罪事實自為前揭有罪確定判決之效力所及，依前開說明意旨，本件爰不經言詞辯論，應逕為諭知免訴之判決。

七、原審諭知本件公訴不受理，固非無見；惟本件被告所犯竊盜犯行係於96年2月9日始繫屬於原審法院，而檢察官就被告所為連續犯之一部事實於前案已提起公訴，且先於本件繫屬於原審法院，起訴效力已及於本件之犯罪事實，且先繫屬之前案於原審審理本案時，仍於本院審理中尚未審結，然於本件原審宣示判決後，檢察官提起上訴中，前案業經本院另案判決確定在案，原審未及審酌對本件諭知免訴判決，自有未洽；

本件檢察官上訴意旨就原審已明白論斷之事項，仍執陳詞，雖無理由，然原判決既有上開未洽之處，自應由本院撤銷原判決，且不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日