臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2082,20071120,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2082號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 李明海律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第227號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院院以九十一年度訴字第二三○號判決判處有期徒刑十一月確定。

嗣於九十三年復因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品及第二級毒品案件，經上開法院以九十三年度訴字第五○八號判決分別判處有期徒刑一年、三月，並定應執行有期徒刑一年二月確定，上開二罪接續執行，於九十五年一月九日假釋出監交付保護管束，於九十五年五月二日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止販賣，乃基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於不詳時間、地點向姓名年籍不詳之成年人販入數量及價格均不詳之海洛因，將海洛因分裝成小包後，使用其所有內裝門號0000000000之MOTOROLA行動電話作為聯絡交易工具，於九十五年八月十七日二十一時十四分三十一秒，丙○○以其行動電話號碼0000000000號撥打甲○○上開行動電話號碼，約定購買海洛因，嗣於同日二十二時三十分許，與丙○○相約於臺中市○○○路與五權南路口，由甲○○交付毛重○‧八公克之海洛因一包，丙○○支付交易價金新臺幣（下同）六千元。

三、甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於九十五年十月二十日十時二十四分三十秒，丙○○再度以其行動電話號碼0000000000號撥打甲○○上開行動電話號碼，約定購買海洛因，相約於南投縣南投市（以下均不引縣）綠美橋下，由甲○○交付毛重○‧二公克之海洛因一包，丙○○支付交易價金一千元。

四、九十五年十二月十五日至同年月二十六日間，甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之單一決意，而有下列之行為：㈠九十五年十二月十五日十四時十四分二十六秒，葉騰棋以行動電話號碼0000000000號撥打甲○○上開行動電話號碼，約定購買海洛因一千元，雙方約在南投市憲兵隊附近完成交易行為，由甲○○交付毛重○‧二公克之海洛因一包，葉騰棋支付交易價金一千元，㈡同日十五時五十二分十六秒（原審判決誤載為同日十五十肩三十分許），葉騰棋以行動電話號碼0000000000號再度撥打甲○○上開行動電話號碼，約定購買海洛因九百元，雙方約在南投市署立南投醫院附近，最後改為交易五百元之海洛因，由甲○○交付毛重○‧一公克之海洛因一包，葉騰棋支付交易價金五百元。

㈢九十五年十二月十八日十七時許，黃文洲以室內電話號碼0000000000號撥打甲○○上開行動電話號碼，約定購買海洛因一千元，雙方約在南投市自來水廠附近，由甲○○交付毛重○‧二公克之海洛因一包，黃文洲支付交易價金一千元。

㈣九十五年十二月十九日十六時五十七分六秒，黃文洲再度以上開電話撥打甲○○行動電話，約定購買海洛因一千元，雙方約在南投市麥當勞附近，由甲○○交付毛重○‧二公克之海洛因一包，黃文洲支付交易價金一千元。

五、嗣於九十六年一月九日一時許，經警持搜索票在南投市○○路四百六十六號前，自甲○○所駕駛車牌號碼ＵＩ─四○六七號自小客車駕駛座內搜得如附表一之海洛因及其所有供販賣海洛因所用如附表二所示之物，經警循線查知上情。

六、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（甲○○另被起訴：⑴自九十五年十一月某日起至九十六年一月某日止《扣除九十五年十二月十五日十四時許及同日十五時三十分許之二次販賣行為外》，多次販賣第一級毒品海洛因給葉騰棋，每次金額為五百元至三千元；

⑵九十五年十二月二十六日晚間，張泳華透過葉騰棋與被告購買第一級毒品海洛因，價金為二千元之海洛因；

⑶另於不詳時間、地點，張泳華委請葉騰棋以一千元之代價購買海洛因等犯行，因認另涉數罪併罰之販賣第一級毒品罪嫌部分，業經原審判決無罪，未經上訴而確定）。

理 由

壹、有關證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

本件證人黃文洲於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形（詳見下述），本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開法條之規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

本件證人黃文洲、葉騰棋於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，其均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院亦查無有何顯不可信之情況，另上開證人黃文洲、葉騰棋等人均已於原審審判中接受被告及其辯護人之反對詰問，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其於偵查中之證言，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，各與丙○○、葉騰棋、黃文洲各有上開交易海洛因之事實，但矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：各係一起去買的，並未從中賺取利潤等語，經查：㈠犯罪事實二部分：⒈被告於本院坦承與丙○○有此部分交易行為（僅辯稱係一起去拿），另被告於原審坦承：丙○○與我是朋友，我們有一起吸食，他打我的行動電話號碼0000000000號問我有沒有可以拿到毒品，我就幫他去拿，時間是在九十五年八月十七日晚上打完電話之後約九點多，我就去臺中大里市跟一名叫阿吉拿的，以六千元價格購買一包，重約四分之一錢，約○‧八公克，我買了之後就與丙○○約在臺中市○○○路與五權南路，我向丙○○拿六千元等語（見原審卷第十八頁）。

⒉由監察行動電話號碼0000000000號（由丙○○使用），於九十五年八月十七日二十一時十四分三十一秒，與被告自承使用之0000000000號行動電話，其對話內容譯文：「大管賢：要拿去哪裡？」、「丙○○：來臺中，五權西路這兒。」

、「大管賢：你要多少？」、「丙○○：你先拿上來看」、「大管賢：我不像以前穩心拿，現在也沒本錢，沒有要叫別人拿，看你要拿多一點。」

、「丙○○：四二現在多少？」、「大管賢：四二現在都是六千到七千元」、「丙○○：好啦！」，及九十五年八月十七日二十一時二十五分三十五秒譯文內容：「丙○○：你幾點要上來？」、「大管賢：大約幾十點才上去，現在九點多了！」等語（見偵卷第五十三頁）。

⒊被告之此部分供述，就交易金額、時間、地點，與上開監察丙○○所使用之行動電話號碼0000000000號，於九十五年八月十七日譯文內容一致，足見被告甲○○此部分所述，確與事實相符，堪認被告於上開此部分時、地，確實與丙○○為上開價值六千元之海洛因約０．八公克之交易行為。

㈡犯罪事實三部分：⒈被告於本院坦承與丙○○有此部分交易行為（僅辯稱係一起去拿），另被告於原審坦承：「九十五年十月二十日上午十點許，以行動電話號碼0000000000號打電話給丙○○行動電話號碼0000000000號問他要不要毒品，我告訴他我這邊有，丙○○就知道我在說什麼了，丙○○就說要，我們約在南投市綠美橋下堤防見面，我們是到綠美橋下的堤防才談交易的價格及數量，我是以一包一千元價格，重約○‧二公克的數量賣給丙○○」、「九十五年十月二十日上午十一時多，在南投市綠美橋賣給丙○○，以一千元賣給丙○○」等語（見原審卷第十八頁、第十九頁）。

⒉由監察電話0000000000號（由丙○○使用），於九十五年十月二十日十時二十一分三十秒，與被告自承使用之0000000000號行動電話，其對話譯文內容：「某男（某男電話是0000000000號，即指被告）：你說多少？」、「丙○○：一角咧，你在哪裡？」、「某男：街上！」、「丙○○：要哪裡找你？」、「某男：街上！」、「丙○○：街上哪裡？」「某男：你到軍功寮街那裡就可以打！」等語（見偵卷第五十四頁）。

⒊被告之此部分供述，就交易金額、時間、地點，與上開監察丙○○所使用之行動電話號碼0000000000號，於九十五年十月二十日譯文內容一致，足見被告甲○○此部分所述，確與事實相符，堪認被告於上開此部分時、地，確實與丙○○為上開價值一千元之海洛因約０．二公克之交易行為。

⒋至證人丙○○雖經原審及本院多次傳喚未到庭，被告及其辯護人亦已捨棄傳喚，但上開犯罪事實二、三部分之交易事實既經被告坦承，且核與上開監聽紀錄相符，已足以認定此部分事實，本院亦認並無再予傳喚之必要。

㈢犯罪事實四㈠、㈡部分：⒈被告於本院坦承與葉騰棋有此部分交易行為（僅辯稱係一起去拿），另被告於原審坦承：我是在九十五年十一月至九十六年一月間共賣給葉騰棋二次，一次是五百元，重約○‧一公克，另一次是一千元，重約○‧二公克。

二次都是葉騰棋以行動電話號碼0000000000號打我的行動電話0000000000號向我購買毒品，一次約在南投市興農超市，一次約在軍功橋附近統一超商等語（見原審卷第十九頁、第二十頁）。

⒉證人葉騰棋於偵查中結證稱：毒品都是向綽號「阿賢」的男子購買，都是用0000000000號撥打他的0000000000號，時間是在九十五年十一月至九十六年一月間，金額從五百元到三千元等語，並指認「阿賢」即為被告（見偵卷第一六０、一六一頁）。

⒊由監察葉騰棋使用之電話號碼0000000000號，於九十五年十二月十五日十四時十四分二十六秒，與被告自承使用之0000000000號行動電話，其對話譯文內容：「葉騰棋：再一張。」

、「甲○○：我剛要過去而已！」、「葉騰棋：大啊！在找你！」、「甲○○：在中興路口。

」、「葉騰棋：現在。」

、「甲○○：在中興。」

、「葉騰棋：拜五市那裡？」、「甲○○：東閔路憲兵隊。」

、「葉騰棋：門口啊！」、同日十四時二十三分二十二秒譯文內容：「葉騰棋：賢哥要到了沒？」、「甲○○：我要下去了。

」、「葉騰棋：你到哪裡？！」、「甲○○：我到麥當勞了。」

、「葉騰棋：你叫我在憲兵隊，你在麥當勞。」

、「甲○○：我要到了。」

、「葉騰棋：好啦！」、同日十四時三十六分三十四秒譯文內容：「葉騰棋：賢哥我在憲兵隊旁一間車行，你在哪裡？」、「甲○○：我在門口啊！」、「葉騰棋：我騎過去。」

、「甲○○：免啦！我駛過去。」

、「葉騰棋：好啦！你要駛過來。」

等語（見九十六年度警聲搜字第一九號卷第六一頁），足認雙方係於南投市憲兵隊附近完成交易行為。

⒋另由上開監察葉騰棋使用之電話號碼0000000000號，於九十五年十二月十五日十五時五十二分十六秒，與被告自承使用之0000000000號行動電話，其對話譯文內容：「葉騰棋：說要九００啦！要哪裡找你。」

、「甲○○：省立醫院。」

（見上開警聲搜卷第六二、六三頁），可知九十五年十二月十五日當日，葉騰棋與被告電話通聯密切，且另次係於當日十五時五十二分十六秒電話通聯後，相約在南投市署立南投醫院附近完成交易行為。

⒌被告雖於上開原審供述一次是在南投市興農超市，一次是在軍功橋附近統一超商等語（見原審卷第二十頁），然被告確有以電話方式聯絡及販售第一級毒品海洛因之基本事實，皆已為確切之供述，雖被告購買毒品地點之細節，因已經過相當時間，所為之供述或有出入，而無法完全確定，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信，本件既可由被告與證人葉騰棋間之上開通聯譯文可以確定雙方所交易之地點，足以認定九十五年十二月十五日十四時十四分二十六秒、同日十五時五十二分十六秒電話通聯後，兩次交易之地點各為南投市憲兵隊附近及署立南投醫院附近無訛。

又十四時十四分二十六秒之電話通聯對話中，葉騰棋提及「一張」等語，被告又自承有一次交易一千元之事實，爰認定此部分係交易一千元之海洛因；

另上開十五時五十二分十六秒之電話通聯對話中，葉騰棋雖提及「要九００」等語，但被告既自承該次係交易五百元之海洛因，依罪證有疑利於被告之原則，爰認定此部分之交易價金為五百元。

⒍另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。

證人葉騰棋雖於原審結證稱：不曾向被告買海洛因，不曾向被告調貨，（在檢察官那裡陳述曾向被告買很多次海洛因？）是，（時間是九十五年十一月間至九十六年一月間？）是的，金額是否五百到三千？）是的，我是打我的0000000000行動電話與被告的0000000000號行動電話聯絡，被告會跟我說他在何處，我就直接去找被告拿海洛因，（是否跟被告一起出錢買海洛因？）有，很多次，（一次約多少錢？）三千至五千，（打電話是要買海洛因還是要調毒品？）是邀被告一起出錢買海洛因，我是到被告所在地方，先說好出多少錢，透過被告聯絡第三人拿海洛因過來，（被告在法院九十六年三月七日說曾賣你海洛因二次，一次在興農超市買五百元，一次在軍功橋便利商店附近買一千元？）是有這二次，但是我與被告合資，並非我向被告買，而且金額都在二千元以上等語（見原審卷第一０八至一一二頁），證人葉騰棋上開證述雖先否認向被告買海洛因，繼而證稱偵查中確已證述向被告買海洛因等情，再證稱與被告合資購買海洛因等情，先後所述不能完全吻合，且其所述與被告合資等情，與其於上開偵查所述向被告購買等情不相符合，證人葉騰棋上開原審所證，已有可疑，又依上開電話通聯之對話內容，顯係葉騰棋直接與被告交易，上開九十五年十二月十五日當日之交易，且係雙方電話聯絡後，被告直接「駛過去」到達南投市憲兵隊附近完成交易，雙方並未表示要合資透過被告向第三人取貨後轉交付葉騰棋，亦與證人葉騰棋上開原審證述：「在被告所在地說好出資額再聯絡第三人拿海洛因來」之情節不相符，可見證人葉騰棋於上開偵查中結證之證述，合於上開電話監察之對話情節，應與事實相符，證人葉騰棋事後於原審之上開證述，應係附和被告而翻異迴護被告之詞，不足採信。

㈣犯罪事實四㈢、㈣部分：⒈被告於本院坦承與黃文洲有此部分交易行為（僅辯稱係一起去拿），另被告於原審坦承：「我承認檢察官起訴犯罪事實一之二部分犯罪，九十五年十二月十八日某時，黃文洲用有線電話000000000號打我的行動電話0000000000號要向我『購買』第一級毒品，我是在電話中約黃文洲在南投市自來水廠附近，並在電話中與黃文洲約定買一包以一千元價格，重約○‧二公克數量，我是在打完沒多久就到南投市自來水廠附近與黃文洲見面，並將毒品『賣』給黃文洲，黃文洲則交付我一千元」、「九十五年十二月十九日下午四時五十七分許，黃文洲又用有線電話000000000號打我的行動電話0000000000號要向我購買第一級毒品海洛因買一千元一包，重約○‧二公克，我們二人就約在南投市麥當勞」等語（見原審卷第十九頁）。

⒉證人黃文洲於警詢時證稱：「我是用我家的電話000000000打給甲○○的手機，他的手機號碼是0000000000跟他購買毒品」、「我在九十五年十二月間曾跟他購買一級品海洛因好幾次，約有三次，每次以一千元購買一小包海洛因毒品，我每次都約甲○○到南投市○○○路之麥當勞前及南投市○○路之自來水廠前交易毒品」、「我在九十六年（應係九十五年之誤）十二月十八日十七時許跟甲○○約到南投市○○路之自來水廠前，以一千元向他購買一小包海洛因」、「九十六年（應係九十五年之誤）十二月十九日十六時五十七分許是我打的，當時他約我到南投市○○○路之麥當勞前交易毒品，當時向他買一千元毒品海洛因」等語明確（見偵查卷第一八五頁）。

證人黃文洲於上開警詢雖先稱向被告購買三次海洛因等語，但依其證述僅提及二次交易事實，應認其證述之交易事實係二次。

⒊證人黃文洲於偵查中亦結證稱：「我都用我家的電話打阿賢的0000000000，大約在九十五年十二月間跟他買了二、三次，我一次都買一千元，數量很少，他約我的地點，一次是在南投市麥當勞，一次是在南投市的自來水廠附近，自來水廠那一次應該是在十九日的前一天十八日，詳細時間我不太記得，那次也是買一千元一小包」、「九十五年十二月十九日十六時五十七分零六秒用我家的000000000電話打給甲○○0000000000手機，是跟甲○○買毒品，當時也是跟他買一千元，這次就是上述在麥當勞那次」等語綦詳（見上開偵卷第一五一頁、第一五二頁），核與被告上開自白相符。

⒋另有監察被告自承使用之電話號碼0000000000號九十五年十二月十九日十六時五十七零六秒，與黃文洲使用之0000000000號有線電話，其對話內容譯文：「阿洲男（指黃文洲）：在哪裡。」

、「甲○○：我要過去草屯，現在手上剩一點，要去草屯拿。」

、「阿洲男：那要晚一點喔。」

、「甲○○：不然你來草屯那裡，你要多少？」、「阿洲男：我要晚點才有錢，現在一啦」、、「甲○○：喔過來草屯還是怎樣？」、「阿洲男：要過去草屯那麼遠，那我現在先跟別人合一點，晚點再向你拿，你回來再打電話給我。」

，及同日十七時四十八分三十九秒譯文內容：「阿洲男：阿賢，我一個朋友在這邊等，想問你要多久？」、「甲○○：我現在可以過去，他要多少？」、「阿洲男：他是要一而已。」

、「甲○○：我現在過去，不然在南投相等。

」、「阿洲男：我們是現在過去嗎？」、「甲○○：在南投麥當勞。」

等語（見上開警聲搜卷第五三、五四頁）。

可見黃文洲先在該日十六時五十七零六秒與被告聯絡買賣事宜，因其要晚點才有錢，且認被告人在草屯太遠，要稍晚再買，嗣後果然在同日十七時四十八分三十九秒電話聯絡，約定在南投之麥當勞交易，上開通訊監察之對話內容，核與證人黃文洲上開警詢、偵訊所述相符。

⒌被告之上開此部分所述與證人黃文洲上開證述，關於交易時間、地點、金額全然相符，並有上開監察譯文在卷可憑，足證被告確於上開時地，與黃文洲交易如上所述之海洛因無訛。

至證人黃文洲上開雖證稱：都用家中電話與被告行動電話聯絡云云，被告亦稱黃文洲是用家用電話與其聯絡云云，但卷內並無上開九十五年十二月十八日部分之監聽紀錄，亦無通聯紀錄可供查考，但被告及證人黃文洲於上開警詢、偵查時，可能因時間經過而忘記究係以何方式、或以何電話相互聯絡，被告與證人黃文洲既均確認雙方有此部分之上開交易行為，被告及證人黃文洲此部分所述以上開家用電話與被告上開行動電話聯絡等語，應係時間久遠記憶疏失所致，不能以其此部分所述、及卷內並無此部分之監聽紀錄或通聯紀錄，而為有利被告之認定，附此敘明。

⒍證人黃文洲於原審審理時雖結證稱：不曾向被告買海洛因，不曾與被告一起出錢買海洛因，不曾拿海洛因給被告，是麻煩被告幫我調貨，被告幫我買二次，何處交易忘記了，（被告調貨有無賺你的錢？）沒有，（如何知道被告有無賺你的錢？）我不知道，我自己猜測的，我都以家裡電話0000000000打被告0000000000號行動電話，二次都拿一千元等語（見原審卷第一０四至一０七頁），證人黃文洲上開證述雖否認向被告買海洛因，但亦結證稱不曾和與被告一起買海洛因，與被告所辯一起出資等情完全不同，且其所述請被告調貨等情，與其於上開警詢、偵查所述向被告購買等情不相符合，證人黃文洲上開原審所證，已有可疑，又依上開電話通聯之對話內容，顯係黃文洲直接與被告交易，雙方並未表示要透過被告向第三人取貨後轉交付黃文洲，可見證人黃文洲於上開警詢及偵查中結證均相符之證述，合於上開電話監察之對話情節，應與事實相符，證人黃文洲事後於原審之上開證述，應係避重就輕而翻異迴護被告之詞，不足採信。

㈤此外，被告上開遭查獲之粉末二包，經鑑驗結果，確含海洛因成分，合計淨重二．０八公克（空包裝重０．五四公克），，有法務部調查局九十六年二月十七日調科壹字第○九六二三○一三八二○號鑑定書一份（見原審卷第四十頁）在卷可憑，並有如附表一、二所示之物扣案可佐。

綜上所述，被告於上開時、地，確有各與丙○○、黃文洲及葉騰棋等人交易上開海洛因之事實，應堪認定。

㈥被告所辯不可採之理由：⒈被告坦承在上開犯罪事實二、三、四所示之時、地，確各有交付上開海洛因予證人丙○○、葉騰棋及黃文洲等情，此部分事實並經本院認定如上述，但被告辯稱：並未賺取利潤云云，但查，被告與證人丙○○、葉騰棋、黃文洲約定交易金額，並由被告直接交付海洛因貨品、收取價金，並未透過第三者，已如上述，其間之交易型態顯與買賣相當，被告所交付之海洛因貨品來源，對於該交易關係中收取海洛因之丙○○、葉騰棋、黃文洲而言，並非重要事項，又丙○○、葉騰棋、黃文洲上開交易之直接對象既為被告，所以被告是如何取得、或以何種價錢取得上開交易之海洛因，丙○○、葉騰棋、黃文洲顯均不知情，證人黃文洲於上開原審雖結證所稱：被告沒有賺我的錢等語，應係其個人之判斷、臆測之詞，此亦據證人黃文洲於上開原審結證稱係自己猜測的等語，關於被告是否在上開交易中獲利，顯非證人黃文洲所得以知悉，所以上開證人黃文洲此部分證述，不能作為有利被告之認定；

且販賣毒品海洛因之刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣之理；

且販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況被告與丙○○、葉騰棋及黃文洲等人並非至親亦無特殊情誼，僅係泛泛之交友關係，於警方積極查緝毒品交易，海洛因之購入並非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差或量差營利，豈有大費周章並甘冒刑責，鋌而走險，向上手買入海洛因之後，再以原價轉讓與丙○○、葉騰棋及黃文洲之理？故被告所稱僅轉讓而未賺取利潤等語，難認與情理相符，不能採信，堪認被告確有營利之意圖。

⒉又關於上開九十五年八月七日丙○○撥打被告行動電話之監聽內容，有被告所稱「現在也要向別人調」之用語，有該次監聽譯文可按（見偵卷第五三頁），但查，被告與丙○○於該次電話通聯中，約定交易金額，並由被告交付海洛因貨品，其二人間之交易型態顯與買賣相當，至於被告所交付之海洛因貨品來源，對於該交易關係中收取海洛因之丙○○而言，並非重要事項，已如上述，被告於上開電話聯絡中所稱之「向別人調」，應係被告陳述與丙○○交易前要向他人先取得海洛因，而於其互相聯絡時之習慣用語，並非被告告訴丙○○在上開海洛因交易過程中沒有獲利，所以上開監聽內容中被告之用語，亦不能作為有利被告之認定。

㈦綜上，本件事證明確，被告上開販賣海洛因之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

查被告先後多次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、葉騰棋及黃文洲，核其所為上開犯罪事實二、三、四所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告為供販賣而持有海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡復按我國刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除刑法第五十六條關於連續犯之規定，且自九十五年七月一日起施行：⒈有關刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。

⒉數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。

足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨可資參照。

⒊查被告於上開犯罪事實四所示㈠至㈣所示時間，接續在南投縣境內將第一級毒品海洛因販賣予證人葉騰棋及黃文洲，且各次販賣毒品之日期僅相隔不到一日，至長亦僅五日不等，其主觀上當然有自始至終密接為販賣第一級毒品海洛因之單一犯意，所為各個舉動不過為犯罪行為之一部，藉由接續實施，以完成整個犯罪，是其基於單一販賣第一級毒品海洛因之犯意，於上開犯罪事實四㈠至㈣所示時間，接續在南投縣境內販賣第一級毒品海洛因予證人葉騰棋及黃文洲，接續侵害同一之法益，其先後四次販賣第一級毒品海洛因之動作，係基於單一犯意之決意而接續為之，為接續犯，屬實質上之一罪，應僅論以一販賣第一級毒品海洛因罪。

至公訴人認此部分應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。

㈣被告所為上開犯罪事實二、三、四所示犯行，各相距約二月之久，顯係基於各別犯意，所犯行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告曾犯有犯罪事實一所示之罪，甫於九十五年一月九日假釋出監交付保護管束，於九十五年五月二日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑，則被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之三罪，均應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，其餘法定罰金刑部分依法加重其刑。

㈥被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且被告所販賣之數量甚少，與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，其販賣第一級毒品海洛因所得僅一萬零五百元，所得非鉅，其因一時失慮，致罹上述重典，即便科以最低度刑，仍嫌過重，本院認為本件顯有法重情輕之情形，且依被告犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，均酌予減輕其刑，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，其餘法定刑依法先加後減之。

按毒品危害防制條例第十七條固明定：犯第四條第一項者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

被告雖於警詢時供出其毒品上手為廖中生，依卷內資料顯示，偵查機關尚未針對廖中生有積極之查察作為而得因而破獲販毒情事，此有原審調取廖中生之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第八十四頁至第一○○頁），廖中生並無因販賣毒品而受刑事訴追，是本案尚無法援引毒品危害防制條例第十七條之規定，對被告予以減輕其刑之寬典，併予敘明。

五、原審依上開事證，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條（贅引第三十八條第一項第二款）並審酌被告：⑴前已有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營利販賣毒品海洛因，戕害國民身心健康；

⑵惟其販賣所得利益無多，已如上述；

⑶犯後於本院審理中仍未能坦白承認而避重就輕，意圖脫免重責之態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並定應執行刑，並將扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因二包，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之（其包裝袋依現有技術，無論如何刮勺均會殘留海洛因，顯與毒品海洛因不可析離）、扣案如附表二編號１所示之分裝袋一包，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，及販賣海洛因實際所得共計一萬零五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，及諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又說明上開行動電話所含之ＳＩＭ卡、扣案之小剪刀、杓子、行動電話號碼0000000000號各一支等物，不予宣告沒收之理由，至扣案如附表二所示編號２之行動電話一支，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審雖依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，但其宣告沒收之裁判主旨並無違誤，毋庸以此作為撤銷之理由，僅予更正補充之。

經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告以否認販賣犯行為由上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
附表一
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│編號│           物品               │             備註             │
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│ 1  │海洛因2包                     │（合計淨重2.08克，空包裝總重0.│
│    │                              │  54公克，包裝袋無論如何刮勺均│
│    │                              │  會殘留海洛因，而無法析離）  │
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附表二
┌──┬───────────────┬───────────────┐
│編號│           物品               │              備註            │
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│ 1  │分裝袋1包                     │                              │
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│ 2  │MOTOROLA行動電話機1支         │不含門號0000000000之SIM卡1張  │
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