臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2168,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2168號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
樓之1
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第764號，中華民國96年7月6日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 (下同 )九十四年九月十二日出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第四０二三號案件為不起訴之處分確定。

又於九十五年二月八日，因施用第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十四年度易字第一０九八號判處有期徒刑三月，於同年三月十三日確定，入監執行於九十五年九月九日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知警惕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年三月八日上午十一時三十分許，在彰化縣大村鄉○○○○路名旁之田埂，以將少許甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十六年三月九日為警採尿送驗而查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實業據被告於原審中坦承不諱，核與被告為警查獲後所採尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應相符，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，被告自白與事實相符，應堪採信，又被告曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年九月十二日出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第第二項之施用第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論科。

又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院以九十四年度易字第一０九八號判處有期徒刑三月，入監執行後於九十五年九月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及適用九十六年罪犯減刑條例規定減刑，尚有未洽，檢察官以被告於九十六年二月五日上午某時在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命一次，與本案間屬包括一罪之集合犯，為實質上一罪，原審未併予審判不當為由上訴雖無理由，然其以原審未適用九十六年罪犯減刑條例減刑不當為由上訴則有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、施用毒品係戕害自身健康、施用次數僅一次及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑暨諭知易科罰金之折算標準。

三、臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三四六九號併案意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年二月六日或其前四日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十六年二月六日中午十二時三十分許為警採尿送驗查獲，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件判罪案件有集合犯之實質上一罪關係。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合始足當之。

惟施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。

九十四年二月二日修正公布、自九十五年七月一日起生效施行之刑法，既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。

被告於原審審理時固坦認伊先、後於九十六年二月五日上午某時及同年三月八日上午十一時三十分許，各施用甲基安非他命一次等情，然被告於原審審理時復稱：其於上開二次施用甲基安非他命各一次之相隔期間內，並未有其他施用甲基安非他命之行為，伊施用甲基安非他命並未上癮，九十六年二月五日上午及同年三月八日上午十一時三十分許是因好奇才施用，是偶爾才施用這兩次而已等語，本院復查無其他證據足認被告於九十六年二月五日至同年三月八日間有接續施用甲基安非他命之情事，移送併辦之被告於九十六年二月六日或其前四日內某時施用甲基安非他命一次之犯行，與本件被告於九十六年三月八日上午十一時三十分許施用甲基安非他命一次之犯行，相距已逾一個月，顯無接續犯或集合犯之實質上一罪關係，本院無從併審，應退回由檢察官另行偵辦。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、九十六年度罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日