臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2205,20071101,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2205號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
(現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中)
丙○○
弄20號(
上列2人共同
選任辯護人 盧志科律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○ 男 26歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣福興鄉○○村○○○街111號(在
押)
選任辯護人 郭賢傳律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第567號，中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1569號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分，及戊○○販賣第一級毒品部分均撤銷。

丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案海洛因壹包（淨重叁伍點捌玖公克）沒收銷燬之。

扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收之。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之。

應執行有期徒刑貳拾年，扣案海洛因壹包（淨重叁伍點捌玖公克）沒收銷燬之。

扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元，及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收之。

戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年貳月，扣案海洛因壹包（淨重叁伍點捌玖公克），沒收銷燬之。

扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收之。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○前曾於民國93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1539號判決，判處有期徒刑8月確定，入監執行後，於94年11月2日縮短刑期執行完畢。

丙○○為丁○○之弟，前曾於86年間，因違反藥事法案件，經同法院以86年度少訴字第15號判決，判處有期徒刑8月確定；

又於87年間，因竊盜、贓物案件，經同法院以87年度易字第1019號判決，分別判處有期徒刑1年、4月確定；

再於87年間，因搶奪案件，經同法院以87年度訴字第495號判決，判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以87年度少連上易字第33 號判決，駁回上訴確定；

前開4罪嗣經裁定應執行有期徒刑2 年6月確定；

復於89年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第785號判決，判處有期徒刑1年2月確定，且與前開4罪所定應執行刑入監接續執行，於93年2月20日縮短刑期執行完畢。

戊○○前曾於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1481號判決，分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；

另因恐嚇案件，經同法院以93年度易字第1264號判決，判處有期徒刑5月確定；

前開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月，入監執行後，於95年4月7日假釋付保護管束出監，並於95年4月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

詎其等仍不知悔改，因均有施用毒品之慣行，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣、持有；

丁○○亦知甲基安非他命亦經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，依法不得販賣、持有，詎其等仍為下列販賣毒品之行為：㈠、為圖謀厚利俾供購毒施用，丁○○得知甲○○（另案由臺灣彰化地方法院審理中）係在販賣海洛因，遂或與甲○○、戊○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡（即指附表壹編號1、2、4、6、8、10、11所示部分），或與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡（即指附表壹編號3所示部分），或與甲○○、戊○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡（即指附表編號5、7、9、12所示部分），由甲○○負責提供海洛因及部分客源，並交予丁○○裝填門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，充作丁○○聯絡販賣毒品所用之工具，再推由丁○○、戊○○、丙○○於附表壹所示之交易時間、交易地點，以附表壹所示之交易方式，並以附表壹所示之交易價格，販賣第一級毒品海洛因予陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子、孫清仁等人。

計共同販賣海洛因所得之款項為新臺幣（下同）18,500元（其中丁○○與甲○○2人共同販賣所得2,000元，2人與戊○○共同販賣所得13,500元。

丁○○、戊○○、甲○○與丙○○共同販賣所得3,000元）。

而丁○○每販出1,000元海洛因可向甲○○抽得300元現款；

戊○○則可自行從中抽取部分第一級毒品海洛因施用，並由丁○○提供膳食及加油費用；

丙○○則可獲得丁○○所提供之生活費。

㈡、為圖謀厚利俾供購毒施用，丁○○得知甲○○亦有販賣甲基安非他命，遂與甲○○、不詳姓名年籍之成年女子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○負責提供甲基安非他命及部分客源，並交予丁○○裝填門號0000000000號SIM卡之西門子廠牌行動電話1支，充作丁○○聯絡販賣毒品所用之工具，再推由丁○○負責於附表貳所示之交易時間，先與欲購買甲基安非他命者聯絡時間、地點、金額、數量等交易核心重要事項後，再由丁○○轉告甲○○，甲○○再推由不詳姓名年籍之成年女子，於附表貳所示之交易地點，以附表貳所示之交易方式，並以附表貳所示之交易價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳金龍、陳志興、朱志遠及劉嘉益等人，販賣甲基安非他命所得款項共計5,500元。

嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮，司法警察監聽丁○○持以販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000電話，待時機成熟向臺灣彰化地方法院聲請搜索票後，即於96年2月6日及96年2月7日，分別持搜索票，前往雲林縣麥寮鄉○○街12號前、彰化縣福興鄉○○路○段770巷10弄20號、彰化縣福興鄉○○○街111號等處執行搜索，當場查扣甲○○、丁○○、戊○○所有，供甲○○、丁○○、戊○○販賣第一級毒品所用之海洛因1包（淨重35.89公克，純度83.70％），丁○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得共計24,000元（其中包括丁○○與甲○○，或並與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因所得16,500元，及以上3人與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得3,000元，暨丁○○與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得5,500元），及分別為丁○○及戊○○所有與本案無關之行動電話各1支（均含門號1枚），及丁○○所有，供其本人施用海洛因所用之注射針筒4支、鏟管1支，及丁○○個人所有，與本案無關之現金69,100元。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關於證據能力部分：本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，被告丁○○、丙○○、戊○○之辯護人及檢察官均同意全部證據具有證據能力，合先敘明。

貳、有關於認定犯罪事實部分：：

一、被告等販賣第一級毒品海洛因部分：㈠、被告丁○○、戊○○部分：①訊據上訴人即被告丁○○就其曾於附表壹編號1至12之時、地，及上訴人即被告戊○○就其曾於附表壹編號1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12所示之時、地，曾由甲○○提供第一級毒品海洛因，以附表壹所示之交易方式，販賣予陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、綽號「阿坤」之成年男子、孫清仁等事實，均坦承不諱，且據證人孫清仁於原審96年6月28日審理時，及證人陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮於原審96年5月31日審理時均證述曾撥打被告丁○○持有之0000000000門號聯絡購買海洛因，並由被告戊○○持往附表壹所示之交易地點交易等情綦詳（詳見原審96年5月31日、96年6月28日審判筆錄），並有證人陳志興、證人黃聰榮、綽號「阿坤」及證人孫清仁分別以000000000、000000000、0000000000行動電話，與門號0000000000通話之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度他字第2645號卷第11頁、第30頁至第34頁、第48頁）。

而查扣之白色藥品1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重35.89公克，純度83.70％，純質淨重30.04公克，亦有該局96年3月23日調科壹字第09623025500號鑑定書1紙在卷可稽（見原審院卷㈠第59 頁），並有純度高達83.70％之海洛因淨重35.89公克，扣案足資佐證。

此外，尚有被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得共18,500元（其中包括被告丁○○與甲○○2人共同販賣所得2,000元，2人與被告戊○○共同販賣所得13, 500元。

丁○○、戊○○、甲○○與被告丙○○共同販賣所得3,000元）扣案足資佐證，足證被告丁○○及戊○○上開自白確與事實相符。

至證人陳金龍於原審96年6月28 日審理時雖證稱：其均僅有跟被告丁○○買甲基安非他命云云；

惟被告丁○○於原審審理時堅稱：陳金龍係向伊購買2次甲基安非他命，1次海洛因，而該次海洛因交易，係由被告戊○○出面送貨等語，且被告戊○○於原審審理時亦陳稱：伊曾送貨給陳金龍，而因伊僅有販賣海洛因，故該次交易應係海洛因交易，伊對該次交易印象比較深刻，係因陳金龍還請伊吃1顆檳榔等語。

而證人陳金龍於原審同日審理時亦證稱：其平日有吃檳榔之習慣等語，足認被告丁○○、戊○○前開陳述之交易經過非虛。

況販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑，較之於販賣第二級毒品甲基安非他命為重，被告丁○○實無故認此販賣第一級毒品海洛因重罪之必要。

從而，被告丁○○、戊○○確曾於附表壹編號1所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予陳金龍。

②被告丁○○自偵訊至本院審理時均陳稱：其販賣之第一級毒品海洛因來源係甲○○，且其販賣海洛因所用之電話門號，亦係甲○○所提供，甲○○復會介紹其他人向伊購買毒品海洛因，伊每賣1,000元海洛因，可抽取300元等語，核與證人孫清仁於原審96年6月28日審理時，所證稱：當初係由甲○○介紹其跟被告丁○○認識，其本來是先向甲○○拿毒品，後來是甲○○交代可跟被告丁○○聯絡等語相符，足認被告丁○○上開陳述非虛。

被告丁○○之毒品海洛因來源既係源自甲○○，且其販賣海洛因所用之聯絡工具，復係由甲○○所提供，被告丁○○並無從自行決定利得，僅得固定抽取每千元300元之利得，甲○○應非係屬被告丁○○之上手，而係就被告丁○○所犯如附表壹所示之販賣第一級毒品海洛因罪，具有犯意聯絡及行為分擔之共犯。

又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨可參）。

從而，本案被告戊○○受被告丁○○之邀約，於欲購毒者與被告丁○○聯絡後，負責出面前往交易地點交付海洛因並收取現款，其與被告丁○○係共同正犯固屬無疑，雖被告戊○○與甲○○間，並無直接之聯絡，然參諸前開說明，被告丁○○與甲○○間既亦有直接之犯意聯絡，則被告戊○○及甲○○間亦應無礙於共同正犯之成立。

至甲○○於原審96年5月31日審理時雖證稱：其未曾拿0000000000門號卡給被告丁○○，亦未曾拿海洛因或甲基安非他命給被告丁○○，亦無販賣海洛因或甲基安非他命給被告丁○○，亦未曾介紹別人向被告丁○○買過毒品，被告丁○○係為了減輕刑期才會這樣說云云。

惟查甲○○前開證述，不僅與證人孫清仁上開證述相悖，且證人陳東慶於原審96年5月31日審理時亦證稱：確曾在甲○○住處地下室，拿到2次均為1,000元之海洛因，該2次均係由甲○○將海洛因交給其等語，益足見被告丁○○前開有關於甲○○係共犯之陳述非虛。

甲○○上揭證述，應係規避自己涉嫌販賣毒品重典，而為卸責之詞，不足採信。

③綜上所述，就被告丁○○確於附表壹編號1至12，及被告戊○○確於附表壹編號1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因等事實，罪證明確，均應堪認定。

㈡、被告丙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○固坦承曾於附表壹編號5、7、9、12所示之交易時間，代被告丁○○接聽門號0000000000電話，並分別與證人陳志興（指附表壹編號5）、黃聰榮（指附表壹編號7、9）、孫清仁（指附表壹編號12）有如通訊監察譯文內容所載之對話內容等情不諱，然矢口否認有何與被告丁○○、戊○○或甲○○等人共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：均係丁○○事先告以應如何應對及代號所表徵之意義，伊係事後才知道丁○○有在販賣海洛因，伊亦有勸丁○○不要再販賣海洛因云云。

惟查：⑴經原審當庭勘驗證人陳志興於95年12月17日以000000000撥打0000000000門號，由被告丙○○接聽之電話，該通訊內容為：「Ａ（即指被告丙○○）：喂。」

「Ｂ（即指證人陳志興）：喂姐ㄚ。」

「Ａ：你講。」

、「Ｂ：我帶一個小孩去。」

、「Ａ：你是誰。」

、「Ｂ：我阿興。」

、「Ａ：阿興喔。」

、「Ｂ：是。」

、「Ａ：你開車還是騎機車。」

、「Ｂ：我騎機車。」

、「Ａ：你去公賣局那裡好嗎。」

、「Ｂ：那裡不是很辣。」

、「Ａ：不會了。」

、「Ｂ：小張的啦。」

、「Ａ：你多久會到。」

、「Ｂ：5分鐘內。」

、「Ａ：好。」

、「Ｂ：叫他多用一點。」

、「Ａ：好啦。」

。

勘驗證人黃聰榮於95年12月19日下午12時23分，及95年12月28日下午5時29分，先後以000000000撥打0000000000門號，由被告丙○○接聽之電話，該通訊內容分別為：①「Ｂ（即指證人黃聰榮）：喂。」

、「Ａ（即指被告丙○○）：喂你好。」

、「Ｂ：我西北。」

、「Ａ：我知。」

、「Ｂ：我身上5而已不可以方便一下。」

、「Ａ：改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎。」

、「Ｂ：我知。」

、「Ａ：這次讓你方便下次不要這樣。」

、「Ｂ：好，謝謝，要在哪裡。」

、「Ａ：你去正港後壁。」

、「Ｂ：好啦。」

、「Ａ：你開車還是騎機車。」

、「Ｂ：我騎機車。」

、「Ａ：你多久會到。

」、「Ｂ：我5分鐘就到。」

、「Ａ：好。」

；

及②「Ｂ（即指證人黃聰榮）：喂。」

、「Ａ（即指被告丙○○）：喂你好。」

、「Ｂ：我西北。」

、「Ａ：我知。」

、「Ｂ：1罐。」

、「Ａ：你去日本料理對面那條巷子。」

、「Ｂ：哪個日本料理。」

、「Ａ：往頂番婆方向有一個春之園日本料理你知嗎？」、「Ｂ：我知。」

、「Ａ：對面那條路進去有一間土地公廟。」

、「Ｂ：好。」

、「Ａ：你到再打一下。」

、「Ｂ：我又沒有電話。」

、「Ａ：沒你10分鐘到好嗎。」

、「Ｂ：好。」

。

勘驗證人孫清仁於96年1月1日下午8時41分，以0000000000撥打0000000000，由被告丙○○接聽之電話，通訊內容為：「Ａ（即指被告丙○○）：喂你好。」

、「Ｂ（即指證人孫清仁）：喂」、「Ａ：嘿你好。」

、「Ｂ：1個人要過去找你。」

、「Ａ：你誰？」、「Ｂ：坤呀啦。」

、「Ａ：喔你在哪？」、「Ｂ：你拿過來椰子那裡好嗎？賣椰子那裡。」

、「Ａ：無法度啦。」

、「Ｂ：呀嘸我用走的，沒摩托車可以騎。」

、「Ａ：你去向別人那個一下，我無法跑那麼遠去啦。」

、「Ｂ：呀就是沒我才會拜託你呀，剛才弄那個，拿1,000元給他，說拿900的東西給我」、「Ａ：誰。」

、「Ｂ：剛才那個，你送來的那個啊。」

、「Ａ：椰子那裡，你甘無摩托車？」、「Ｂ：嘸呀，我就是摩托車壞掉了。」

、「Ａ：嘸你要等一下喔。」

、「Ｂ：要等多久呀？」、「Ａ：這樣要等4、5分呀喔」、「Ｂ：4、5分喔。」

、「Ａ：對啦。」

、「Ｂ：好好好。」

，此有前開通訊監察譯文，及原審法院於96年6月28日所製成之勘驗筆錄可稽（分見95年度他字第2645號卷第11頁、第30頁、第32頁及原審審判筆錄）。

依照被告丙○○與證人陳志興、黃聰榮及孫清仁之前開通話內容，被告丙○○與證人陳志興曾提及「小張的啦」、「叫他多用一點」；

被告丙○○與證人黃聰榮曾提及「我身上5而已不可以方便一下。」

、「改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎。」

、「這次讓你方便下次不要這樣。」

、「1罐」。

被告丙○○與證人孫清仁則提及「呀就是沒我才會拜託你呀，剛才弄那個，拿1,000元給他，說拿900的東西給我」等語，渠等均係以「小張」、「5」、「一個小孩」、「1罐」等代號做為交易物品數量、價格之表徵而進行溝通。

再參以被告丙○○亦自承前曾有施用海洛因之習慣，被告丙○○焉有可能於聽聞前開「小張」、「5」、「一個小孩」、「1罐」等代號時，毫無懷疑雙方之對話內容係屬販賣毒品，苟其未了解代號意義，又如何於電話中應允交付，並約定交貨時間、地點，且詢問對方使用之交通工具等？。

況被告丙○○於證人黃聰榮向伊表示「我身上5而已可不可以方便一下」時，被告丙○○甚而教以「改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎？」。

從而，被告丙○○顯係知情證人黃聰榮係欲向伊等購買毒品，並以數字表示欲購買之數額，而因恐電話遭監聽，始教導證人黃聰榮於電話中應使用「一個小孩」代替數字「5」甚明。

是被告丙○○辯稱伊代被告丁○○接聽電話時，原本並不知情被告丁○○係在販賣海洛因云云，應係屬卸責之詞，不足採信。

⑵至證人即被告丁○○雖於原審審理時，以證人身分結證稱：其若在睡覺，被告丙○○會看顯示來電後告知，因有時對方會先跟其約好什麼時候會打電話，所以其會教被告丙○○要如何對應，並告知需前往何處；

而其會告訴被告丙○○「一個小孩」、「一個人」這些代碼，交易金額及地點均係其決定云云。

但查，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係屬販賣毒品海洛因罪構成要件之重要核心行為，縱如被告丁○○前開證述，被告丙○○所代為接聽之電話，均係之前即曾與其談妥欲購買海洛因之人事，惟既然該證人陳志興、黃聰榮及孫清仁，均仍於事前約定後，再度於前開時間撥打電話聯絡，並於通話過程中，再度確認欲購買之海洛因金額及交易時間、地點，足見倘無被告丙○○參與接聽前開電話，被告丁○○與證人陳志興、黃聰榮及孫清仁，並無從順利於附表壹編號5、7、9、12所示之交易時間、地點，進行第一級毒品海洛因之交易。

況審諸上開監聽內容，當被告丙○○告知陳志興前往公賣局那裡等，而陳志興詢以「那裡不是很辣」時（應係意指有被查獲之危險），被告丙○○隨即告以「不會了」，另又指導黃聰榮「不要說到數字」，以躲避監聽，足見被告丙○○之接聽電話，已非單純轉告被告丁○○，被告丙○○前開所為，顯已屬參與販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，非僅止於幫助販賣毒品之行為。

參諸前開判例意旨，就此附表壹編號5、7 、9、12所示之行為，被告丙○○應與被告丁○○、戊○○，及甲○○等人成立共同正犯。

㈢、參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告等於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事海洛因買賣之理。

且被告丁○○於原審審理時亦自承其每賣出1,000元海洛因，可抽取300元等語；

被告戊○○則自承：可抽取部分毒品海洛因施用，且被告丁○○會提供其飲食費及加油費等語。

是被告丁○○於附表壹所示之時間、地點，及被告戊○○於附表壹編號1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因際，有以價差之方式以牟利之意圖及事實，應可認定。

又被告丙○○就附表壹編號5、7、9、12所示之犯行，雖否認有何營利之意圖；

但被告丁○○陳稱：偶爾會提供被告丙○○生活費用等語，且被告丙○○既係與被告丁○○、戊○○共同犯前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，且伊亦自承因自身有施用海洛因，故知情販賣毒品之處罰極重等語，倘非有利可圖，被告丙○○焉有可能甘冒遭判處重刑之危險，而代被告丁○○於電話中與欲購買毒品海洛因之陳志興、黃聰榮、孫清仁聯絡交易數量、價格、地點等事項。

是被告丙○○係基於營利之意圖而販售乙情，亦應堪認定。

㈣、綜上所述，被告等3人前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，均應予依法論科。

二、被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告丁○○就其曾於附表貳編號1至5所示之時、地，接聽陳金龍、陳志興、朱志遠所撥打電話，並於接聽電話後，轉告甲○○，再由甲○○委由不詳姓名年籍之成年女子出面，交易第二級毒品甲基安非他命予陳金龍等人之事實，均坦承不諱，核與證人陳金龍、陳志興、朱志遠於原審96年5月31日審理時均證稱：確曾撥打電話向被告丁○○約定購買甲基安非他命等語相符。

被告丁○○雖辯稱：伊僅代為接聽電話並轉告甲○○交易時間、地點、數額後，即由甲○○指派其他人前往交易，伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命云云。

惟查，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係屬販賣毒品罪構成要件之重要核心行為，被告丁○○既負責與欲購買甲基安非他命之陳金龍等人就毒品交易時間、地點、金額數量進行磋商後，即聯絡甲○○另行委派不詳姓名年籍成年女子出面交易，足認被告丁○○前開所為，顯已屬參與販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為。

再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者亦科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。

而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命，故衡情被告丁○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣甲基安非他命之犯行，是以被告丁○○有營利之意圖甚明。

此外，尚有被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得共5,500元扣案足資佐證。

從而，被告丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，亦事證明確，而堪予認定，並應予依法論科。

至被告是否已坦承販賣第一級毒品犯行，核與認定其是否有販賣第一級毒品犯行，無邏輯上之必然關聯，自不能因其已坦承販賣第一級毒品犯行，即認其否認販賣第二級毒品之辯解為可採。

叁、論罪科刑部分：

一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，被告丁○○、丙○○、戊○○基於營利之目的，以賺取價差之方式，以如附表壹所示之方式販賣第一級毒品予陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子、孫清仁等人，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

又被告丁○○基於營利之目的，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表貳所示之陳金龍、陳志興、朱志遠及劉家益等人，所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。

被告丁○○、丙○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，及被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣第一級毒品之高度行為，及被告丁○○販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告丁○○、戊○○與甲○○間，就附表壹編號1、2、4、6、8、10、11所示之販賣海洛因犯行，及被告丁○○與甲○○間，就附表壹編號3所示之販賣海洛因犯行，及被告丁○○、丙○○、戊○○與甲○○間，就附表壹編號5、7、9、12所示之販賣海洛因犯行，暨被告丁○○與甲○○及不詳姓名年籍之成年女子間，就附表貳所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第17 2號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決可資參照）。

且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。

本案被告丁○○、戊○○及丙○○意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因分別為23次、21次及4次，及被告丁○○意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命共5次，渠等就不同類毒品，顯係各出於反覆、延續販賣毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，其等多次販賣海洛因，及被告丁○○多次販賣甲基安非他命之行為，應分別評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪。

三、再被告丁○○所犯上開販賣第一級毒品既遂罪，及販賣第二級毒品既遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又附表壹編號1有關被告丁○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因予陳金龍，及附表壹編號6有關被告丁○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因予朱志遠，及附表壹編號5、7、9有關被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予陳志興、黃聰榮，及附表壹編號11有關被告丁○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子，及附表貳編號2有關被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志興之犯行，雖均未據起訴；

然被告丁○○、戊○○、丙○○此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告丁○○此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與檢察官起訴被告丁○○、戊○○及丙○○販賣第一級毒品海洛因，及被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分，既分別有集合犯之實質上一罪關係，應均為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

至原審檢察官雖於96年5月23日以96年度蒞字第3467號補充理由書，認就附表壹編號11所示之該次販賣第一級毒品海洛因犯行，亦係屬被告丙○○負責接聽，從而認為被告丙○○就此部分與被告丁○○、戊○○等人亦涉有共同販賣第一級毒品海洛因犯嫌。

惟查，經原審於96年6月28日審理時當庭勘驗監聽光碟，被告戊○○陳稱該附表壹編號11所為之交易通話，係伊之通話，非被告丙○○之通話，從而，被告丙○○既未參與該次販賣海洛因各階段之任何行為，即難認被告丙○○涉有此部分犯嫌，併此敘明。

四、查被告丁○○前曾於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1539號判決，判處有期徒刑8月確定，入監執行後，於94年11月2日縮短刑期執行完畢。

被告丙○○前曾於86年間，因違反藥事法案件，經同法院以86年度少訴字第15號判決，判處有期徒刑8月確定；

又於87年間，因竊盜、贓物案件，經同法院以87年度易字第1019號判決，分別判處有期徒刑1年、4月確定；

再於87年間，因搶奪案件，經同法院以87年度訴字第495號判決，判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以87年度少連上易字第33號判決，駁回上訴確定；

前開4罪嗣經裁定應執行有期徒刑2年6月確定；

復於89年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第785號判決，判處有期徒刑1年2月確定，且與前開4罪所定應執行刑入監接續執行，於93年2月20日縮短刑期執行完畢。

被告戊○○則曾於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1481號判決，分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；

其另因恐嚇案件，經同法院以93年度易字第1264號判決，判處有期徒刑5月確定；

前開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月確定，入監執行後，於95年4月7日假釋付保護管束出監，並於95年4月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

被告3人於5年內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告3人此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重；

又就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重，被告丁○○此部分，僅就其餘部分加重之。

另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

而本件被告丁○○、丙○○及戊○○先後多次販賣第一級毒品海洛因，均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難；

然被告丁○○、戊○○販賣海洛因之對象，僅有陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子及孫清仁，及被告丙○○販賣海洛因對象僅有陳志興、黃聰榮、孫清仁與不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子等人，該等之人均係原即染有施用毒品惡習之友人，被告丁○○、戊○○及丙○○前後販賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，就被告丙○○部分獲利更微，其等犯罪之情節尚非至惡，被告3人均僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告丁○○、丙○○及戊○○前雖均有上述前科犯行，然尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品等前科素行，綜上被告丁○○、丙○○及戊○○犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在社會客觀情感上顯足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均刑法第59條之規定，對被告3人所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，且就罰金刑部分均先加後減之。

五、原審法院因認被告丁○○、戊○○上開販賣第一級毒品，及被告丁○○販賣第二級毒品部分，罪證明確，而各予論科，固屬有據。

惟查本件公訴意旨係認被告丁○○、戊○○所犯販賣第一級毒品，與販賣第二級毒品「2」罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論罰，原審法院卻誤以公訴意旨係認被告等所犯多次販賣第一級毒品罪間，及多次販賣第二級毒品罪間，均分別起意，應予分論併罰，顯然誤解公訴意旨本意。

且公訴意旨既認上開被告2人所犯販賣第一級毒品罪，及被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，各屬集合犯實質上一罪之關係，應僅各論以一罪，其請求確認之刑罰權為單一之販賣第一級毒品罪，及販賣第二級毒品罪（被告丁○○部分）則原審法院依調查結果，認被告丁○○被訴另於95年10月間，3次販賣海洛因予陳東慶（不包括附表壹編號2、3），及於95年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予陳志興（不包括附表壹編號4、5）；

及於95年12月間，2次販賣甲基安非他命予合購之劉家益及朱志遠（不包括附表貳編號3）；

及於95年9月間，1次販賣甲基安非他命予陳金龍（不包括附表貳編號1）；

及被告戊○○被告訴另於95年10月間，5次販賣海洛因予陳東慶（不包括附表壹編號2），及於95年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予陳志興（不包括附表壹編號4、5）部分之犯嫌，均尚屬不能證明，僅需於判決理由內敍明認定依據，並無庸另為無罪之諭知，乃原判決卻就該部分被訴犯嫌，另為無罪判決，亦有違誤。

被告丁○○、戊○○上訴意旨認原判決就販賣第一級毒品部分量刑過重，被告丁○○並否認販賣第二級毒品，而各執以指摘原判決不當，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告丁○○、戊○○部分，有上開違誤之處，則有理由，自應由本院將該有違誤之判決撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、戊○○平日素行不良、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販賣第一級毒品期間之長短、次數，販賣毒品海洛因係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨，被告丁○○販賣第二級毒品期間之長短、次數，暨被告丁○○、戊○○犯罪後對自身犯行均坦承不諱，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，且就被告丁○○部分定其應執行之刑。

至檢察官雖就被告戊○○部分，具體求處有期徒刑20年，惟因本院認被告戊○○僅涉犯販賣第一級毒品罪，尚未涉及販賣第二級毒品（業經原審法院判決無罪，檢察官未上訴而確定），且本院認定之被告戊○○販賣第一級毒品次數，顯低於起訴書所記載（理由詳後），從而，綜觀上情，尚難逕依起訴書所具體求處之刑度予以量處。

又被告丁○○於警訊、偵查中雖始終供稱所販賣之毒品，係由甲○○提供，甲○○嗣並由彰化縣警察局溪湖分局查獲，報請臺灣彰化地方法院檢察署偵查後，以96年度偵字第6035號提起公訴，現正由原審法院另案審理中，業經本院調閱原審法院96年度訴字第1486號案卷查核無訛；

然因甲○○為被告丁○○販賣毒品行為之共犯，並非上手來源，且甲○○上開被訴販賣毒品案件，係因檢察官另案承辦陳世斌涉嫌施用毒品海洛因犯行，經詢問陳世斌供稱毒品係向甲○○購得，而分案對甲○○實施電話監聽，並指揮彰化縣警察局溪湖分局查獲，此有上開案卷部分簽呈、刑事案件報告書影本在卷可稽，自不符毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定。

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可資參照）。

查被告丁○○戊○○，與丙○○及甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表壹編號5、7、9、12所示之陳志興、黃聰榮、孫清仁及「阿坤」之所得為3,000元，被告丁○○、戊○○及甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表壹編號1、2、4、6、8、10、11所示之陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子之所得為13,500元，及被告丁○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表壹編號3所示之陳東慶之所得為2,000元，及被告丁○○與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表貳所示之陳金龍、陳志興、朱志遠及劉嘉益之所得為5,500元，均已扣案，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於彼等所參與犯罪中併予宣告沒收。

又查扣之海洛因1包（淨重35.89公克，純度83.70％），係被告丁○○所有，供其販賣所用之毒品，業據被告丁○○自承在卷，且因被告丙○○僅係偶與被告丁○○共同販賣海洛因，就前開扣案之海洛因，尚無證據足資認定係供被告丙○○販賣所用之海洛因，而因被告丁○○陳稱伊均係與被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因，從而，應可認定前開扣案之海洛因1包，係被告丁○○所有，供被告丁○○、戊○○所販賣之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

另供作被告丁○○、戊○○持以共同販賣第一級毒品海洛因，及被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之西門子行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡），雖係共犯甲○○提供予被告丁○○使用，業據被告丁○○陳稱在卷，惟因甲○○否認上情，尚乏積極證據足資證明上開行動電話及門號卡係屬甲○○所有，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決參照），準此，上開行動電話及SIM卡，被告丁○○、戊○○及甲○○既未取得所有權，自毋庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

另於被告丁○○身上所查扣之現金69,100元，既乏證據足資認定該現款係被告丁○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因，或被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得，本院自無從宣告沒收，併此敘明。

另扣案之行動電話2支（內均各含SIM卡1張），分係被告丁○○、戊○○所有，注射針筒4支及鏟管1支則係被告丁○○所有，惟被告丁○○、戊○○均陳稱該行動電話各1支，及注射針筒、鏟管均與本案均無關，且均非屬違禁物，本院亦無從宣告沒收。

六、至原審法院因認被告丙○○共同販賣第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條規定，審酌被告平日素行不良、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販賣第一級毒品期間之長短、次數，販賣毒品海洛因係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨，及被告就其確曾接聽電話並轉告被告丁○○等情均坦承不諱等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，並敍明檢察官雖具體求處有期徒刑12年，而被告丙○○並經依照刑法第59酌減其刑，惟因被告丙○○所涉犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，係屬最輕本刑無期徒刑之罪，依照刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，從而，就被告丙○○部分，亦難依照檢察官具體求處之有期徒刑12年論處。

另說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

查被告丁○○、丙○○、戊○○及證人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表壹編號5、7、9、12所示之陳志興、黃聰榮、孫清仁及「阿坤」之所得為3,000元，均已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又查扣之海洛因1包（淨重35.89公克，純度83.70％），係被告丁○○所有，供其販賣所用之毒品，業據被告丁○○自承在卷，且因被告丙○○僅係偶與被告丁○○共同販賣海洛因，就前開扣案之海洛因，尚無證據足資認定係供被告丙○○販賣所用之海洛因，故不於被告涉案部分宣告沒收。

另供作被告丁○○、丙○○及戊○○持以共同販賣第一級毒品海洛因使用之西門子行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡），係證人甲○○提供予被告丁○○使用，業據被告丁○○陳稱在卷，惟因證人甲○○否認上情，尚乏積極證據足資證明上開行動電話及門號卡係屬證人甲○○所有，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開行動電話及SIM卡，被告丁○○、戊○○、丙○○及證人甲○○既未取得所有權，自毋庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

另於被告丁○○身上所查扣之現金69,100元，既乏證據足資認定該現款係被告丁○○、戊○○及丙○○販賣第一級毒品海洛因及被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得，自無從宣告沒收。

另扣案之行動電話2支（內均各含SIM卡1張），分係被告丁○○、戊○○所有，注射針筒4支及鏟管1支則係被告丁○○所有，惟被告丁○○、戊○○均陳稱該行動電話各1支，及注射針筒、鏟管均與本案均無關，且均非屬違禁物，亦無從宣告沒收。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。

被告丙○○上訴意旨空言否認共同販賣毒品犯行，其辯護人並認原審法院量刑過重（按原判決僅量處酌減其刑後之最低刑加2個月），而各執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

肆、被告丁○○、戊○○其餘被訴犯罪不成立部分：

一、公訴意旨雖以被告丁○○另行基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，另於95年10月間，3次販賣海洛因予證人陳東慶（不包括附表壹編號2、3），及於95年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予證人陳志興（不包括附表壹編號4、5）；

及於95年12月間，2次販賣甲基安非他命予合購之劉家益及朱志遠（不包括附表貳編號3）；

及於95年9月間，1次販賣甲基安非他命予證人陳金龍（不包括附表貳編號1），而認被告丁○○此部分，亦分別涉有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

被告戊○○亦另行基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於95年10月間，5次販賣海洛因予證人陳東慶（不包括附表壹編號2），及於95年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予證人陳志興（不包括附表壹編號4、5），而認被告戊○○此部分，亦涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。

本件公訴意旨認被告丁○○、戊○○涉有上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，無非係以證人陳東慶、陳志興、劉家益、陳金龍於偵訊時所為證述，為主要論據。

惟查：㈠、證人陳東慶於原審96年5月31日審理時證稱：其有跟被告丁○○買過海洛因，但實際情形已記不起來等語（詳見本院審判筆錄），而被告丁○○則於同日審理時陳稱：陳東慶係向伊購買海洛因7次，其中5次係由伊接聽電話後，推由被告戊○○出面交易；

另外2次因被告戊○○人在外縣市，故由甲○○指派交易等語。

徵之證人陳東慶雖於偵訊時曾陳稱其係向被告丁○○購買海洛因10次等語，然證人陳東慶既已記憶模糊，而被告丁○○於原審審理時，不僅就販賣次數得為詳實陳述，且對其中2次之交易，係由甲○○指派他人出面交易，而非被告戊○○出面交易等情陳述綦詳，此情亦為陳東慶於原審審理時證稱屬實，足認應以被告丁○○前開證述較為可採。

從而，依照被告丁○○前開供述，被告丁○○與戊○○僅有5次共同販賣第一級毒品海洛因予陳東慶。

㈡、證人陳志興於原審96年5月31日審理時具結後改證稱：其有跟被告丁○○購買海洛因7次等語（見原審審判筆錄），核與證人陳志興於偵訊時證述不一。

衡之證人陳志興於原審交互詰問下，深思熟慮後，就交易次數所為較為保守、謹慎之證述，其可信度應較偵查中所陳為高。

㈢、證人朱志遠於原審96年5月31日審理時證稱：其共向被告丁○○購買4次毒品，但海洛因幾次、甲基安非他命幾次已經忘記等語；

而被告丁○○於原審同日審理時則陳稱：伊販賣給朱志遠之毒品，係海洛因2次，甲基安非他命2次等語。

審之販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑顯重於販賣第二級毒品甲基安非他命罪，倘實際情形非如被告丁○○前開所述，被告丁○○焉有可能為上開陳述，而自陷窘境之可能？從而，被告丁○○上開陳述，應與事實較為相符，而堪予採信。

㈣、證人陳金龍於原審96年6月28日審理時，雖證稱：其曾撥打電話向被告丁○○購買甲基安非他命3次云云，惟依前開理由欄貳、一、㈠之①所載，足認證人陳金龍向被告丁○○所購買之3次毒品中，應僅有2次甲基安非他命。

㈤、被告戊○○於原審及本院審理時陳稱：伊與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之對象及次數，即如附表壹編號1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12所載。

㈥、綜上所述，依現存卷內證據，既查無其他積極證據足資證明被告丁○○、戊○○確實涉犯前開部分犯行，基於罪疑唯輕法理，尚無從證明被告丁○○另有自95年10月間，3次販賣海洛因予陳東慶（不包括附表壹編號2、3），及於95 年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予陳志興（不包括附表壹編號4、5）；

及於95年12月間，2次販賣甲基安非他命予合購之劉家益及朱志遠（不包括附表貳編號3）；

及於95年9月間，1次販賣甲基安非他命予陳金龍（不包括附表貳編號1）；

及被告戊○○另有於95年10月間，5次販賣海洛因予陳東慶（不包括附表壹編號2），及於95年10月至96年1月間，8次販賣海洛因予陳志興（不包括附表壹編號4、5）之犯行。

被告丁○○、戊○○此部分被訴犯行自屬不能證明，惟因公訴意旨認被告等此部分被訴犯行，與上揭論罪科刑部分之事實間，屬集合犯實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┬────┬──┬──────┐
│編號│行 為 人│ 交易時間 │  交付地點  │  交  易  方  式  │ 買受者 │交易│  交易價格  │
│    │        │          │            │                  │        │次數│ （新臺幣） │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 1  │①丁○○│95年9 月間│彰化縣鹿港鎮│陳金龍以自宅047770│ 陳金龍 │1 次│現金1,000元 │
│    │②戊○○│某日      │自來水廠旁之│278 電話撥打丁○○│        │    │            │
│    │③甲○○│          │某便利商店  │所持用之0000000000│        │    │            │
│    │        │          │            │門號聯絡，再由黃婉│        │    │            │
│    │        │          │            │綺指派戊○○拿取陳│        │    │            │
│    │        │          │            │上福所交予之海洛因│        │    │            │
│    │        │          │            │出面交易          │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 2  │①丁○○│95年10月間│彰化縣福興鄉│陳東慶以其持有之09│ 陳東慶 │ 5次│1 次：現金1,│
│    │②戊○○│至95年12月│百姓公廟、鹿│00000000電話撥打黃│        │    │500 元；    │
│    │③甲○○│間之某5 日│東國小等地  │婉綺持有之00000000│        │    ├──────┤
│    │        │          │            │10門號聯絡，再由黃│        │    │4 次：現金1,│
│    │        │          │            │婉綺指派戊○○拿取│        │    │000元       │
│    │        │          │            │甲○○所交予之海洛│        │    │            │
│    │        │          │            │因出面交易        │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 3  │①丁○○│95年10月間│甲○○位於彰│陳東慶以其持有之09│ 陳東慶 │2 次│均現金1,000 │
│    │③甲○○│至95年12月│化縣鹿港鎮中│00000000電話撥打黃│        │    │元          │
│    │        │間之某2日 │山南路6 之2 │婉綺持有之00000000│        │    │            │
│    │        │          │號住處地下室│10門號聯絡，丁○○│        │    │            │
│    │        │          │            │告以甲○○後，由陳│        │    │            │
│    │        │          │            │東慶直接前往甲○○│        │    │            │
│    │        │          │            │住處地下室與甲○○│        │    │            │
│    │        │          │            │進行交易          │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 4  │①丁○○│95年10月間│彰化縣社頭鄉│陳志興以00-0000000│ 陳志興 │6次 │3 次：500 元│
│    │②戊○○│至96年1 月│員集路果菜市│電話撥打丁○○持有│        │    ├──────┤
│    │③甲○○│間某6 日  │場附近      │之0000000000門號聯│        │    │3 次：1,000 │
│    │        │          │            │絡，再由丁○○指派│        │    │元          │
│    │        │          │            │戊○○拿取甲○○所│        │    │            │
│    │        │          │            │交予海洛因出面交易│        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 5  │①丁○○│95年12月17│彰化縣鹿港鎮│陳志興以00-0000000│ 陳志興 │ 1次│現金500元   │
│    │②戊○○│日下午1 時│公賣局附近  │電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③丙○○│37分      │            │之0000000000門號，│        │    │            │
│    │④甲○○│          │            │並由丁○○指示黃松│        │    │            │
│    │        │          │            │林與陳志興約定交易│        │    │            │
│    │        │          │            │數量、地點、金額後│        │    │            │
│    │        │          │            │，再推由戊○○拿取│        │    │            │
│    │        │          │            │甲○○所交予之海洛│        │    │            │
│    │        │          │            │因出面交易        │        │    │            │
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│ 6  │①丁○○│95年12月底│彰化縣鹿港鎮│朱志遠以0000000000│ 朱志遠 │2 次│1次：500元  │
│    │②戊○○│某2日     │正港餐廳附近│電話撥打丁○○持有│        │    ├──────┤
│    │③甲○○│          │            │之0000000000門號聯│        │    │1次：1,000元│
│    │        │          │            │絡，再由丁○○指派│        │    │            │
│    │        │          │            │戊○○拿取甲○○所│        │    │            │
│    │        │          │            │交予海洛因出面交易│        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 7  │①丁○○│95年12月19│彰化縣鹿港鎮│黃聰榮以00-0000000│ 黃聰榮 │ 1次│現金500元   │
│    │②戊○○│日下午12時│正港餐廳附近│電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③丙○○│23分      │            │之0000000000門號，│        │    │            │
│    │③甲○○│          │            │並由丁○○指示黃松│        │    │            │
│    │        │          │            │林與黃聰榮約定交易│        │    │            │
│    │        │          │            │數量、地點、金額後│        │    │            │
│    │        │          │            │，再推由戊○○拿取│        │    │            │
│    │        │          │            │甲○○所交予之海洛│        │    │            │
│    │        │          │            │因出面交易        │        │    │            │
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│ 8  │①丁○○│95年12月27│彰化縣鹿港鎮│黃聰榮以00-0000000│ 黃聰榮 │ 1次│現金500元   │
│    │②戊○○│日下午7 時│百姓公廟附近│電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③甲○○│48分      │            │之0000000000門號聯│        │    │            │
│    │        │          │            │絡，再由丁○○指派│        │    │            │
│    │        │          │            │戊○○拿取甲○○所│        │    │            │
│    │        │          │            │交予海洛因出面交易│        │    │            │
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│ 9  │①丁○○│95年12月28│彰化縣鹿港鎮│黃聰榮以00-0000000│ 黃聰榮 │ 1次│現金1,000元 │
│    │②戊○○│日下午5 時│春之園日本料│電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③丙○○│29分      │理附近      │之0000000000門號，│        │    │            │
│    │④甲○○│          │            │並由丁○○指示黃松│        │    │            │
│    │        │          │            │林與黃聰榮約定交易│        │    │            │
│    │        │          │            │數量、地點、金額後│        │    │            │
│    │        │          │            │，再推由戊○○拿取│        │    │            │
│    │        │          │            │甲○○所交予之海洛│        │    │            │
│    │        │          │            │因出面交易        │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 10 │①丁○○│96年1 月1 │彰化縣鹿港鎮│黃聰榮以00-0000000│ 黃聰榮 │ 1次│現金500元   │
│    │②戊○○│日下午5 時│百姓公廟附近│電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③甲○○│14分      │            │之0000000000門號聯│        │    │            │
│    │        │          │            │絡，再由丁○○指派│        │    │            │
│    │        │          │            │戊○○拿取甲○○所│        │    │            │
│    │        │          │            │交予海洛因出面交易│        │    │            │
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│ 11 │①丁○○│96年1 月1 │彰化縣鹿港鎮│不詳姓名年籍綽號阿│不詳姓名│ 1次│現金1,000元 │
│    │②戊○○│日下午5 時│西勢國小附近│坤之成年男子以0936│年籍綽號│    │            │
│    │③甲○○│45分至當天│            │054940門號撥打黃婉│「阿坤」│    │            │
│    │        │下午6時1分│            │綺持有之0000000000│之成年男│    │            │
│    │        │          │            │門號，由戊○○與該│子      │    │            │
│    │        │          │            │「阿坤」男子聯絡後│        │    │            │
│    │        │          │            │，戊○○即拿取陳上│        │    │            │
│    │        │          │            │福所交予丁○○之海│        │    │            │
│    │        │          │            │洛因出面交易      │        │    │            │
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│ 12 │①丁○○│96年1 月 1│彰化縣鹿港鎮│孫清仁與「阿坤」欲│孫清仁與│ 1次│現金1,000元 │
│    │②戊○○│日下午8 時│菜園橋附近某│共同購買海洛因，推│不詳姓名│    │            │
│    │③丙○○│41分      │椰子攤位附近│由孫清仁以00000000│年籍綽號│    │            │
│    │④甲○○│          │            │40門號撥打丁○○持│「阿坤」│    │            │
│    │        │          │            │有之0000000000門號│之成年男│    │            │
│    │        │          │            │，並由丁○○指示黃│子      │    │            │
│    │        │          │            │松林與孫清仁約定交│        │    │            │
│    │        │          │            │易數量、地點、金額│        │    │            │
│    │        │          │            │後，再推由戊○○拿│        │    │            │
│    │        │          │            │取甲○○所交予之海│        │    │            │
│    │        │          │            │洛因出面交易      │        │    │            │
└──┴────┴─────┴──────┴─────────┴────┴──┴──────┘
附表貳：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┬────┬──┬──────┐
│編號│行 為 人│ 交易時間 │  交付地點  │  交  易  方  式  │ 買受者 │交易│  交易價格  │
│    │        │          │            │                  │        │次數│ （新臺幣） │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 1  │①丁○○│95年9 月間│彰化縣鹿港鎮│陳金龍以自宅047770│ 陳金龍 │2 次│均現金1,000 │
│    │②甲○○│某2日     │自來水廠旁之│278 電話撥打丁○○│        │    │元          │
│    │③不詳姓│          │某便利商店  │所持用之0000000000│        │    │            │
│    │名年籍之│          │            │門號聯絡交易時間、│        │    │            │
│    │成年女子│          │            │地點、數量，再由黃│        │    │            │
│    │        │          │            │婉綺聯絡甲○○，推│        │    │            │
│    │        │          │            │由甲○○指派不詳姓│        │    │            │
│    │        │          │            │名年籍之成年女子出│        │    │            │
│    │        │          │            │面交易            │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 2  │①丁○○│95年10月間│彰化縣社頭鄉│陳志興以00-0000000│ 陳志興 │ 1次│現金500元   │
│    │②甲○○│至96年1 月│員集路果菜市│電話撥打丁○○持有│        │    │            │
│    │③不詳姓│間之某日  │場附近      │之0000000000門號聯│        │    │            │
│    │名年籍之│          │            │絡交易時間、地點、│        │    │            │
│    │成年女子│          │            │數量，再由丁○○聯│        │    │            │
│    │        │          │            │絡甲○○，推由陳上│        │    │            │
│    │        │          │            │福指派不詳姓名年籍│        │    │            │
│    │        │          │            │之成年女子出面交易│        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 3  │①丁○○│95年12月25│彰化縣社頭鄉│朱志遠利用劉嘉益持│朱志遠及│1次 │現金2,000元 │
│    │②甲○○│日        │員集路果菜市│有0000000000門號，│劉嘉益合│    │            │
│    │③不詳姓│          │場附近      │撥打丁○○持有之09│資購買  │    │            │
│    │名年籍之│          │            │00000000門號聯絡交│        │    │            │
│    │成年女子│          │            │易時間、地點、數量│        │    │            │
│    │        │          │            │，再由丁○○聯絡陳│        │    │            │
│    │        │          │            │上福，推由甲○○指│        │    │            │
│    │        │          │            │派不詳姓名年籍之成│        │    │            │
│    │        │          │            │年女子出面與朱志遠│        │    │            │
│    │        │          │            │及劉嘉益交易      │        │    │            │
├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤
│ 5  │①丁○○│95年12月底│彰化縣社頭鄉│朱志遠向劉嘉益借用│ 朱志遠 │ 1次│現金1,000元 │
│    │②甲○○│某日      │員集路果菜市│0000000000門號，撥│        │    │            │
│    │③不詳姓│          │場附近      │打丁○○持有之0916│        │    │            │
│    │名年籍之│          │            │545010門號聯絡交易│        │    │            │
│    │成年女子│          │            │時間、地點、數量，│        │    │            │
│    │        │          │            │再由丁○○聯絡陳上│        │    │            │
│    │        │          │            │福，推由甲○○指派│        │    │            │
│    │        │          │            │不詳姓名年籍之成年│        │    │            │
│    │        │          │            │女子出面交易      │        │    │            │
└──┴────┴─────┴──────┴─────────┴────┴──┴──────┘