臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2218,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2218號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃敬唐律師
黃雅羚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第235號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度續一字第2號、96年度偵字第825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。

甲○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時間、地點，向自稱「蔡學文」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命後，再承前揭販入之犯意，於94年5月24日，由李勉以其所持用門號0000-000-000號行動電話撥打甲○○所持用門號不詳之行動電話，與甲○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，甲○○即攜帶第二級毒品甲基安非他命至約定之臺北縣中和市○○街某處，以一手交錢、一手交貨之方式，且以新台幣一千元之價格，接續販賣第二級毒品甲基安非他命與李勉一次，得款一千元，因認被告甲○○涉有販賣安非他命之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。

此觀之最高法院所著30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨甚明。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯有上開販賣甲基安非他命海洛因之犯行，無非以被告甲○○曾收受證人李勉給付之一千元，並交付安非他命1包予證人李勉為其主要論據。

訊據被告甲○○堅決否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊雖有販賣海洛因（此部分犯行，業經原審判處有期徒刑10年後，未上訴而告確定），然並無販賣安非他命，所購入之安非他命僅供自己施用，雖曾交付李勉一包安非他命，然係代李勉調貨，並無營利之意思亦無獲得利益等語，辯護人則以：被告有吸食安非他命之習慣，自稱向蔡學文之成年男子購入安非他命，何能謂係營利意圖而購入，且被告與證人李勉之女友係親姐妹，被告與李勉間一度以褳襟關係相稱，則受李勉之託而幫忙調取安非他命，焉有利可圖，又被告所持有之電話經長期監聽，均無任何販賣安非他命之對談，實無其他證據足資證明被告有販賣安非他命等語置辯。

經查：

(一)被告甲○○對於交付安非他命一次予李勉時，曾收受證人李勉給付之一千元等情，坦承不諱，核與然證人李勉偵查及原審審理時供述之情節大致相符（見偵續一字卷p137、原審卷p74背面)，被告此部分之自白，堪認屬實，至於證人李勉於95年11月6日警詢時雖曾供述係給付2、3千元予甲○○云云，惟證人李勉上開證詞雖供述在前，然與嗣後於96年1月29日及96年6月6日偵訊筆錄之證述期間均與本件於94年間向被告甲○○取得安非他命一事，均已逾一年，實難認證人李勉於警詢之證詞即有較可採信之特別情況，自應以證人於偵查中及原審審理時所具結供述大致相符之內容較可採信為真正，合先敘明。

(二)按販賣品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為犯罪構成要件。

本件被告雖有收受證人李勉一千元，而交付安非他命一包予李勉之行為，然依證人李勉於95年11月6日警方前往證人受羈押之台北看守所進行詢問中證稱：「我和甲○○二人的女朋友是親姐妹，我們可以算是褳襟關係。」

等語（見偵續一字卷p70)，及於95年11月15日偵查中以遠距視具結證稱: 「我只有施用安非他命，只有買安非他命，叫他幫調安非他命。」

、「我記得只有叫他(指甲○○)幫我調一次而已。」

等語 (見同卷p87-88)，於原審審理時亦具結證稱：「我有打電給甲○○，請甲○○幫我調安非他命，不是甲○○賣給我的，只有1次。」

等語 (見原審卷p73反面)，被告甲○○收受李勉給付之現金1千元後，所購入之安非他命1包之價格是否未及1千元致被告甲○○受有利益，綜觀全卷，並無此一不利被告之事證，且佐以被告與李勉間彼此女友係親姐妹之關係，則被告於收受李勉交付之1千元後，即代為調貨，嗣後並將所調取之安非他命１包交付李勉之單純受李勉之託而出面調取貨物，亦無背於常情，此外，本件被告為警查獲時，並無扣得任何安非他命，且被告因另涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行（此部分業經原審判處有期徒刑10年後均未上訴，已確定在案)，其所持有經警取得通訊監察書所監聽門號0000-000-000號之行動電話，於上開時間與人聯絡時，雖有被告與董禮誠間交易海洛因之內容，有該通訊監察作業譯文在卷可稽（見警卷第166、167頁），至於安非他命部分，縱有提及「硬的」，然僅有談論第三人處有貨源（見警卷p16背面、17背面)，亦無任何販賣安非他命之交談內容，尚難僅憑上開提及「硬的」等話語之通話內容，遽為不利被告之認定。

(三)綜上，本件既無查獲任何被告有向前手「蔡學文」購入安非他命之事證，亦未查獲被告任何購入安非他命之數量及價額之帳冊等資料，更未查扣任何安非他命，再參酌被告遭長期監聽之電話譯文內容，均無任何販賣安非他命之對談，實難認被告有何意圖販賣而販入安非他命之事實，至於被告收受李勉一千元而代為購入安非他命一包供李勉個人施用乙節，雖為被告所是認，然被告上開犯行，既無證據證明有何獲利之可言，亦難認有營利之意圖，自不得僅以被告有代意圖施用安非他命之李勉調貨供其施用，即認被告有營利之目的。

本件公訴人所舉證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分販賣第二級毒品罪之程度，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。

四、原審對被告此部分論罪科刑，顯有違誤。被告上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判，定執行刑部分亦應一併撤銷，並諭知被告此部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日