臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2244,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2244號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1318號中華民國 96年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 95年度偵字第24882號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣。

仍基於與其夫林家榮（業經原審法院另案判決）共同販賣海洛因毒品營利之犯意，於如附表所示時間、地點，先以電話聯絡交易地點、時間、毒品數量，再由自己或由林家榮交付海洛因及安非他命毒品給吳偉仁之交易方式，連續或多次販賣毒品給吳偉仁，供吳偉仁施用。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因及同條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

二、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定。

所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：（一）、一人犯數罪。

（二）、數人共犯一罪或數罪。

（三）、數人同時在同一處所各別犯罪。

（四）、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。

追加起訴之目的乃為訴訟經濟。

至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院九十年度臺上字第五八九九號判決意旨可資參照）。

查上開追加起訴部分形式上與原審法院九十六年度訴字第九六一號被告林家榮被訴違反毒品危害防制條例案件有數人共犯數罪之相牽連案件關係，故此部分追加起訴應予准許，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照。

四、公訴意旨認被告乙○○涉有上開販賣第一、二級毒品犯行，主要係以證人吳偉仁於偵查中具結之證詞為其論據。

訊據被告乙○○則堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：伊並未與林家榮共同販賣第一、二級毒品予吳偉仁等語。

經查：證人吳偉仁於九十六年一月十六日偵查中先證稱：「（你是否認識乙○○？）認識。」

、「（你有無跟乙○○購買毒品？）我打電話給林家榮，乙○○才會出來帶毒品交付給我。」

、「（乙○○有跟林家榮共同賣什麼毒品給你？）海洛因、甲基安非他命。」

、「（乙○○拿幾次毒品給你或是你向林家榮跟乙○○共同拿過幾次毒品？）我先跟林家榮聯絡，再由乙○○拿海洛因跟安非他命毒品給我約有五次，由乙○○出面拿二種毒品給我的情形，大概都是林家榮不在的時候。」

、「（乙○○拿毒品給你的時間？）九十五年六月間約二次，七月約有三次，每次都是拿海洛因、甲基安非他命給我。」

云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字二七０三六號偵查卷第七十六至七十九頁）；

嗣於九十六年三月二十二日偵查中又改稱：「（乙○○何時賣毒品給你？）九十五年七、八月間開始賣海洛因、安非他命給我。」

、「（乙○○是自己賣還是跟林家榮一起賣？）我只要想跟他們其中一個買毒品，找另外一個也可以買的到，我是打行動電話給林家榮。」

、「（請你當庭回憶林家榮販賣毒品所用的電話？）0000000000、另外一支號碼000000000的電話秘書，可經由這支電話可轉接到林家榮的呼叫器，後三碼是三九九。」

、「（你為何記得這麼清楚？）因為他的電話號碼有押韻，所以很好記。」

、「（你直接找乙○○買毒品是在何時？）是在九十五年七、八月間，跟乙○○他們買毒品時，其中乙○○出面的有二、三次，只要是林家榮不在，乙○○就會出面約我在他們外埔自家交易毒品。」

、「（你用何電話跟乙○○他們聯絡？）有時用手機，有時用公共電話。」

、「（林家榮跟乙○○是否共同販賣海洛因及安非他命給你？）是。」

、「（你記得乙○○跟你接洽時，乙○○拿多少量的毒品給你？）有一次是以一萬元買半錢，買這麼貴是因為純度比較高，每次拿幾乎都是這樣的量。」

云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字二四八八二號偵查卷第九十五頁）。

則細觀證人吳偉仁上開證詞，對於購買毒品之方式，或稱係先與林家榮聯絡，再由被告交付海洛因跟安非他命毒品，或稱係林家榮不在，由其自行與被告交易；

對於向被告購買毒品之時間，或稱於九十五年六月間約二次，七月約有三次，或稱被告係自九十五年七、八月間開始販賣其毒品，所述均不相符。

又證人吳偉仁於原審審理時，則又改證稱：「（九十五年六月九日之後，是否與被告林家榮購買一級毒品海洛因？）我拿錢給他，我們一起去買的。」

、「（什麼意思？）我拿錢給林家榮，他去向他朋友買的。」

、「（你也有一起去？）有時候有去。」

、「（有時候你沒有去，你委託他去？）幾乎都是一起去。」

、「（只有購買一級毒品海洛因？是否購買二級毒品安非他命？）也有。」

、「（你剛剛提到，你跟林家榮一起合買毒品的時候，乙○○是否一起去過？）她有一起去。」

、「（她有無拿毒品給你？）有。」

、「（毒品怎麼來？）就是我和林家榮一起合買的那些。

我不曉得那時候林家榮去哪裡。

所以她拿給我。」

、「（她拿給你幾次？）一、二次。

時間無法記得。」

。

證人吳偉仁證詞前後反覆，存有瑕疵，已難資為被告確有販賣第一、二級毒品之證據。

再查本院向內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊調取林家榮使用之0000000000號相關行動電話通監察譯文（詳見本院卷第三十四頁至四十一頁），發現監聽時間係自九十五年十月二十日起至同年十一月十日止，該全部譯文中並未有被告與他人聯絡販賣毒品之交易內容（如約定毒品數量、價格等），且被告係自九十五年十一月一日起羈押於臺灣臺中看守所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是九十五年十一月一日以後之監聽譯文更與被告無涉。

至查扣海洛因等物品及毒品鑑定書等證據，亦僅能說明被告持有毒品之事實（按被告因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑），而無法作為其有販賣毒品予吳偉仁之事證。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之此部分販賣第一、二級毒品犯行，揆諸首揭法條及裁判意旨，應認不能證明被告此部分犯罪。

原審審理結果，認被告上開販賣第一、二級毒品罪嫌不能證明，而為無罪之諭知，自無違誤。

檢察官仍執前詞，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣。

仍基於與其夫林家榮共同販賣海洛因毒品營利之犯意，於九十五年十一月一日凌晨，持其於九十五年十月間在臺中市○○街「國碩電子遊戲場」向姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子所販入、準備販賣用之海洛因（以新臺幣『下同』十三萬元購入，淨重六二‧０六公克，純度八四‧七％，純質淨重五二‧五六公克）及甲基安非他命毒品（以十七萬元購入，淨重一一九‧五三公克，純度九八‧四％），依約前至臺中市○○路某汽車旅館，著手將上開海洛因及安非他命販賣給姓名年籍不詳綽號「小奇」之人。

嗣於乙○○持上開販入之毒品前去與「小奇」約定之交易毒品之地點前，為警在臺中市○○路○段一０二號前查獲，並於乙○○所使用之車牌號碼DP—九九九五號自小客車內查獲並扣得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋三十五個。

因認被告上開部分，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因及同條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

二、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，又所謂相牽連之案件係指（一）、一人犯數罪。

（二）、數人共犯一罪或數罪。

（三）、數人同時在同一處所各別犯罪。

（四）、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件，刑事訴訟法第二百六十五條第一項、第七條分別規定甚明。

又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款亦定有明文。

三、查公訴人就此部分追加起訴，係認本案與原審審理之九十六年度訴字第九六一號被告林家榮違反毒品危害防制條例案件，有數人共犯一案件之相牽連案件關係，此有起訴書可佐，然公訴人在原審九十六年度訴字第九六一號案件中，並未起訴林家榮涉有上開九十五年十一月一日凌晨，由被告乙○○持向姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子所販入、準備販賣用之海洛因及甲基安非他命毒品，依約前至臺中市○○路某汽車旅館，著手將上開海洛因及安非他命販賣給姓名年籍不詳綽號「小奇」之人等事實，且公訴人亦未於原審追加起訴林家榮該部分事實（一人犯數罪之情形），故被告上開部分與原審九十六年度訴字第九六一號被告林家榮違反毒品危害防制條例案件，即無數人共犯一罪或數罪之相牽連關係。

至司法院（七一）廳刑一字第二九號刑事法律問題，與本案上開情形並不相同，自無法比附援引，併此敘明。

因此公訴人利用追加起訴之程序，一併追加被告此部分犯罪，即有未洽，自屬起訴之程序違背規定，原審依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決，自無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原審判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附表：
┌──┬────┬─────┬───┬─────┬───────────┬────┐
│編號│時間    │地點      │販賣對│販賣毒品  │販賣方式、販賣重量或金│罪數    │
│    │        │          │象    │          │額                    │        │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼───────────┼────┤
│1   │95年6月 │被告位在臺│吳偉仁│第一級毒品│1、吳偉仁先撥打被告之 │連續犯，│
│    │間2次   │中縣外埔鄉│      │海洛因、第│   夫林家榮0000000000 │法律上一│
│    │        │大同村重光│      │二級毒品甲│   電話，與被告、林家 │罪      │
│    │        │路4號家中 │      │基安非他命│   榮約定交易毒品細節 │        │
│    │        │          │      │          │   後，由林家榮交付毒 │        │
│    │        │          │      │          │   品，或林家榮不在時 │        │
│    │        │          │      │          │   ，由被告自己在上開 │        │
│    │        │          │      │          │   時間、地點，交付所 │        │
│    │        │          │      │          │   販賣之海洛因及甲基 │        │
│    │        │          │      │          │   安非他命毒品給吳偉 │        │
│    │        │          │      │          │   仁。               │        │
│    │        │          │      │          │2、每次交易海洛因及安 │        │
│    │        │          │      │          │   非他命毒品共5千至2 │        │
│    │        │          │      │          │   萬元               │        │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼───────────┼────┤
│2   │95年7月 │同上      │同上  │同上      │同上                  │分論併罰│
│    │間3次   │          │      │          │                      │        │
└──┴────┴─────┴───┴─────┴───────────┴────┘