臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2249,20071101,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2249號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第960號中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2199號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，於93年8月13日縮刑期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經裁定強制戒治後，於92年7月11日戒治執行完畢。

竟仍不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於96年3月30日某時，在彰化縣北斗鎮○○里○○路東青新村23號住所，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於96年3月30日16時20分許，為警在彰化縣警察局田中分局偵查隊內經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告坦承不諱，且被告於96年3月30日16時20分許，經警採集尿液送請鑑驗，結果確呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司96年4月19日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告書1紙在卷可稽（見96毒偵字第2199號卷第11頁），足見被告上開自白確與事實相符，至堪採認。

二、被告前因施用毒品案件，經裁定強制戒治後，於92年7月11日戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之犯行至堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，於93年8月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，茲於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，應依法加重其刑。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告所犯施用第一級毒品罪之時間係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之情形，應依同條例第2條第1項規定予以減刑，原審法院未及適用該條例規定減刑，尚有未洽。

檢察官上訴請求併辦，雖無理由（詳後述），惟原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品犯行經送強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知其減得之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、檢察官上訴及移送併辦（96年度毒偵字第3374號、96年度毒偵字第4304號）意旨略以：乙○○基於施用第一級毒品之犯意，自95年10月23日19時起，至95年11月2日為警查獲之前3日內某時止，在其位於彰化縣北斗鎮○○里○○路東青新村23號之住所等地，接連施用第一級毒品海洛因多次，及於96年4月27日晚上某時許，在彰化縣埔心鄉大潤發旁加油站內之廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣先後於95年11月2日上午9時許，為警在其前揭住所查獲，於96年4月27日22時20分許，為警在彰化縣社頭鄉○○村○○路○段執行取締酒駕勤務，而欲攔查乙○○所駕駛車牌號碼3375-HR自用小客車時，乙○○卻加速駛入彰化縣山腳路4段345巷之巷內，為警當場查獲，是其顯涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌。

此部分所涉之犯嫌，與本件施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬於實質上一罪，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理云云。

按「集合犯」係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。

倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。

集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。

縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。

且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（最高法院96年度台上字第4432號判決參照）。

再依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，而屬「集合犯」。

行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，具獨立性，前後各個施用行為間自無密切不可分之關係，為各自獨立構成同一施用毒品罪責，亦非接續犯（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。

查被告於本案查獲前之95年11月2日因施用第一級毒品之犯行而為警查獲，復於本案96年3月30日再次施用，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷，自難謂被告係基於「同一行為決意」，且「在密切接近之一定時、地」「反覆持續實行數次行為」。

被告雖自承從95年8月份開始到入獄之前一直都有吸食海洛因云云，惟此部分除被告之自白外，亦別無其他補強證據可資佐證被告是否基於繼續反覆實行之一次決意，自不得僅以其自白作為認定其有罪之唯一依據。

揆諸最高法院前揭判決及決議之要旨，檢察官移送併辦部分與上開科刑部分，非屬集合犯，無實質上一罪之關係，本院無從併予審理，是檢察官上訴請求併辦為無理由，應予駁回，惟此移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。