臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2282,20071114,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2282號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第八九○號中華民國九十六年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；

扣案之海洛因貳包（海洛因合計淨重二．一公克、空包裝總重○．六八公克）均沒收銷燬之，另扣案之注射針筒壹支、塑膠鏟管壹支均沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；

扣案之甲基安非他命壹包（毛重一．四公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑柒月，扣案之海洛因貳包（海洛因合計淨重二．一公克、空包裝總重○．六八公克）、甲基安非他命壹包（毛重一．四公克）均沒收銷燬之，另扣案之注射針筒壹支、塑膠鏟管壹支均沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國（下同）九十年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以該院九十年度毒聲字第三二四九號裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以九十年度毒聲字第三五七一號裁定移送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由同院以九十一年度毒聲字第三六四號裁定停止戒治（於九十一年三月十四日停止戒治），所餘戒治期間交付保護管束，但其後又經同院以九十一年度毒聲字第一六三四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，並於九十二年二月五日執行完畢釋放，所犯施用毒品罪並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第一六六、一六七、一六八、一六九號為不起訴處分確定。

惟其後乙○○在九十三年間，又因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑九月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，嗣經送監執行，已於九十五年六月十三日縮刑期滿而執行完畢。

二、詎乙○○仍不知警惕，復於受上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再於九十六年四月四日晚上十一時許，在其位於彰化縣和美鎮○○里○○路一七六巷一號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；

另又於同月五日上午八時許，在其上開住處內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

三、嗣於九十六年四月五日上午十時三十分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至其上開住處搜索而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（海洛因合計凈重二．一公克、空包裝總重○．六八公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一．四公克），及其所有並供自己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、塑膠鏟管一支，因而查獲上情。

四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）並未於本院審理期日到庭，依其在本院準備程序所為之陳述，其亦坦承有犯施用第一、二級毒品罪，但係辯稱：係將第一、二級毒品混合一起施用等語。

二、第查，本案被告上開施用第一級毒品海洛因、及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於偵、審中均坦白承認。

且依據其於偵、審中之供述，被告均供稱其係於上開不同時間，各以上開不法方法，分別施用第一級毒品海洛因、及施用第二級毒品甲基安非他命；

嗣後改辯上情，尚難認與事實相符，不足採信。

被告於九十六年四月五日上開時間被警查獲之後，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此情亦有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙在卷可稽；

再者，扣案之白粉二包，經送法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，海洛因合計淨重二．一公克，空包裝總重○．六八公克，此部分事實亦有法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第○九六二三○四二六六○號鑑定書一紙在卷可憑；

復有毒品初步檢驗報告書二紙、照片八幀附卷為證，及有第一級毒品海洛因二包、第二級毒品甲基安非他命一包、注射針筒一支、塑膠鏟管一支扣案為憑，足徵被告在偵訊及原審法院審理時之自白，確與事實相符。

另外，被告前曾於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以該院九十年度毒聲字第三二四九號裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以九十年度毒聲字第三五七一號裁定移送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由同院以九十一年度毒聲字第三六四號裁定停止戒治（於九十一年三月十四日停止戒治），所餘戒治期間交付保護管束，但其後又經同院以九十一年度毒聲字第一六三四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，並於九十二年二月五日執行完畢釋放，所犯施用毒品罪並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第一六六、一六七、一六八、一六九號為不起訴處分確定；

此部分事實另有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可據；

則被告有於九十二年二月五日強制戒治執行完畢釋放後，於五年內再犯本案上開施用第一級毒品、及施用第二級毒品之犯行，其事證甚為明確，被告上開犯行均堪認定。

三、核被告上開所為，係分犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為施用之目的而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，已各被施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前曾於九十三年間，因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑九月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，並於九十五年六月十三日縮刑期滿而執行完畢之事實，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再因故意而犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。

扣案之海洛因二包（海洛因合計淨重二．一公克、空包裝總重○．六八公克）、甲基安非他命一包（毛重一．四公克），分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，且其包裝均因沾染上開第一、二級毒品縱經洗滌亦無從析離，均應依據同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

另扣案之注射針筒一支、塑膠鏟管一支，均係被告所有並供其施用第一級毒品海洛所用之物，此情業經被告供陳明確，此部分扣案物品均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、臺灣彰化地方法院檢察署於九十六年八月三十一日以彰檢良信九六毒偵三○五六字第三六三○一號函，將該署九十六年度毒偵字第三○五六號刑事偵查案件移請本院併案審理之移送意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十六年初某日起，至九十六年六月二十三日上午八時許止，在其位於彰化縣和美鎮○○里○○路一七六巷一號住處內，接續施用第一級毒品海洛因多次；

又自九十六年五月間某日起，至九十六年六月二十三日上午八時許止，在其同上住居所內，接續施用第二級毒品甲基安非他命多次；

嗣於九十六年六月二十三日上午八時許止，在其同上住居所被警查獲，並扣得甲基安非他命二包（合計毛重三．二一公克）、及鐵盒子二個、注射針筒一支、玻璃吸食器一個；

被告上開多次施用第一級毒品之犯行，與本案被告經本院論罪科刑之施用第一級毒品犯行有「集合犯」之實質上一罪關係；

又被告上開多次施用第二級毒品之犯行，亦與本案被告經本院論罪科刑之施用第二級毒品犯行有「集合犯」之實質上一罪關係；

爰均移請本院併案審理等情。

第查：

（一）刑法所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。

故是否「集合犯」之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用第一、二級毒品之罪，尚難認係「集合犯」之罪。

（二）況就上開聲請併案審理部分，被告於警訊中僅坦承有於九十六年六月二十三日被警查獲當日施用第一、二級毒品。

後在檢察官偵訊時，雖有供稱：「九十六年初又開始用海洛因，最後一次是今天（即九十六年六月二十三日）早上八點多在查獲處施用的，安非他命是一個月前開始用，最後一次是今天早上八點多，我是分開用的」等語，但除九十六年六月二十三日被警查獲當日之施用第一、二級毒品犯行，有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙在卷可資佐證外，其他則無旁證足佐。

而上開九十六年六月二十三日之施用第一、二級毒品犯行，與被告於本案被論罪科刑之施用第一、二級毒品犯行，其犯罪時間相距在二個月以上，顯不具有反覆、延續實行之特徵。

又縱被告在上開期間有多次施用第一、二級毒品之犯行，但其施用之次數及頻率為何？被告多次施用第一、二級毒品之行為，是否係各出於一個犯意決定？以上亦無任何證據足以審認。

其中，就上開併案部分，被告於檢察官偵訊時，供稱係於九十六年五月間開始施用甲基安非他命部分，經核亦與被告於本案被論罪科刑之施用第二級毒品犯行之時間（即九十六年四月四日晚上十一時），相距有一個月，亦無從認有反覆、延續實行之特徵。

（三）綜上理由，移請本院併辦意旨主張被告施用第一、二級毒品為集合犯，上開法律見解為本院本案所不採。

上開移請本院併辦部分，應退由檢察官另為適當之處分，併此敘明。

五、本案原審判決就被告上開施用第一、二級毒品之犯行，予以論罪科刑，固屬有見。

而檢察官上訴意旨主張被告施用第一、二級毒品為集合犯，指摘原審判決未及就上開移請本院併案部分一併審理不當，另被告以上開情詞提起上訴，其等之上訴雖均無理由；

但被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯上開二罪依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，應各減其宣告刑二分之一，原審判決未及適用「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之上開規定，對被告所犯上開二罪予以減刑，此部分尚有未合，自應由本院將原審判決均予撤銷改判。

爰審酌被告之品行、施用第一、二級毒品之犯罪情節、犯罪後雖坦承犯行但仍未能戒除毒品等一切犯罪情狀，就其施用第一、二級毒品之犯行，仍各量處有期徒刑十月、六月。

扣案之海洛因二包（海洛因合計淨重二．一公克、空包裝總重○．六八公克）、甲基安非他命一包（毛重一．四公克），均依法宣告沒收銷燬之；

扣案之注射針筒一支、塑膠鏟管一支，亦依法宣告沒收。

又被告上開二罪之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯上開二罪依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，均應各減其宣告刑二分之一，爰依法依序減為有期徒刑五月及三月，並就此部分依法定其應執行刑為有期徒刑七月。

又被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。