臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2313,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2313號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
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選任辯護人 張奕群律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第748號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5760號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、緣曹芸樺（同案被告，業經原審判決確定）與古晏蒨（另經檢察官不起訴處分）係分居多年之夫妻，於民國（下同）94年6月10日23時許，曹芸樺駕駛車牌7C-7045號自用小客車搭載友人劉晉安（同案被告，亦經原審判決確定）、乙○○，行經彰化縣員林鎮○○路○段740號「閱讀咖啡館」，恰巧目睹古晏蒨與丁○○在內獨處，曹芸樺心生不滿，向劉晉安、乙○○提議強押丁○○至他處質問，3人即共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由劉晉安手持電擊棒1支（未扣案）與空手之乙○○留在車旁等候，曹芸樺則攜帶其所有之蝴蝶刀1把（未扣案，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）進入「閱讀咖啡館」內，古晏蒨見狀驚嚇離去，曹芸樺即持刀要求丁○○隨行，並強拉丁○○外出步入該7C-704 5號自小客車內，曹芸樺並以電話通知其不知情之弟丙○○（共同被告，詳後敘）駕車前來會合後，曹芸樺即駕駛7C-7045號自小客車，劉晉安坐右前座，乙○○坐左後座看守坐於右後座之丁○○，以此方式控制並剝奪丁○○之行動自由，丙○○則駕駛9U-5782號自小客車搭載不知情之江宗信跟隨在後，車抵彰化縣員林鎮出水巷往西約80公尺（百果山登山道路觀景臺）偏僻暗處時，曹芸樺即停車，跟隨在後之丙○○亦停車，但未下車，曹芸樺、劉晉安、乙○○、丁○○則均下車，因曹芸樺懷疑丁○○帶有錄音筆，遂命丁○○蹲下將隨身背包內物品倒於地上，丁○○依指示倒出胃藥、紙張後，旋即趁隙由斜坡跳下脫逃，而受有左肱骨大轉子撕裂性骨折、四肢多處挫傷等傷害，前後計被剝奪自由約30分鐘。

丁○○脫逃後報警循線查悉上情。

二、案經丁○○訴請彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告乙○○、丙○○於警詢時關於其他共同被告之證述，屬各該被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，另證人即被害人丁○○、證人古晏蒨、江宗信於警詢時之證述，亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均經辯護人主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，依上揭規定，各該被告以外之人於警詢時之證述對各該被告而言，並無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，並須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

查被告乙○○、丙○○及共同被告曹芸樺、劉晉安等人於偵訊時關於其他共同被告所為之證述，證人丁○○、古晏蒨、江宗信分別於檢察官偵查時所為陳述，均經具結，有各該結文附卷可稽，且本院審酌該等言詞陳述均係出於其等自由意識所為，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭偵查中之證言，自均具有證據能力。

貳、撤銷改判部分（被告乙○○妨害自由部分）：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開共同剝奪被害人丁○○行動自由之事實雖供承不諱，惟辯以：伊並非與曹芸樺事先即有謀議，係俟丁○○上車後伊才知曹芸樺押人云云。

惟查，上揭事實，業據被告乙○○及共同被告曹芸樺、劉晉安於原審坦承不諱，核與證人丁○○、江宗信等人供證情節相符，並有被害人丁○○之診斷證明書在卷可證；

且共同被告曹芸樺更詳細坦認：其進入咖啡館時拿著刀子，拉丁○○胸前衣服，叫丁○○跟其走，說有事情要問丁○○，其一直拉丁○○到咖啡館門外，才將刀子收起來，但還是拉著丁○○胸前衣服，一直拉到車門旁，其叫丁○○先上車，丁○○就上車，劉晉安、乙○○有看到其拿蝴蝶刀押丁○○上車，之後一同前往百果山（見原審卷96年5月15日審判筆錄第23、24頁，94年度偵字第5760號卷第44）等語甚詳，而被告劉晉安亦自承有持電擊棒在「閱讀咖啡館」外等候屬實，另證人即被害人丁○○亦於審理中具結證陳：曹芸樺進入閱讀咖啡館就把伊押走，押上車子右後座，左邊是乙○○，右前座是劉晉安，並把車內的兒童安全鎖鎖上，所以伊從裡面沒有辦法打開，最後到百果山人行步道那裡（見原審卷96年6月26日審判筆錄第6頁）等詞，足認被告乙○○於原審之自白與事實相符，堪予憑採。

而當時駕車搭載被告乙○○之共同被告曹芸樺下車進入咖啡館時即攜持蝴蝶刀、同車之共同被告劉晉安則持電擊棒候於車內，俟共同被告曹芸樺偕被害人丁○○上車後，由被告乙○○坐於其旁以為看守，被告乙○○等3人於共同被告曹芸樺下車時即有犯意聯絡之事實，其所辯事先不知情云云，核與常情有悖，洵非可採。

事證明確，被告乙○○剝奪證人丁○○行動自由之犯行堪以認定。

又本件被告乙○○等人剝奪丁○○行動自由之時間前後約半小時乙情，亦據共同被告曹芸樺供陳明確（原審法院94年度聲羈字第379號第5頁背面），附此敘明。

二、新舊法比較部分：按刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

(一)刑法第302條第1項法定刑為罰金部分：刑法第33條第5款亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；

修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。

經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第302條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，決定其罰金部分之法定刑。

(二)法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：刑法罰金刑提高標準業於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令增訂公布刑法施行法第1條之1，明定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定並無不同。

而刑法第302條第1項係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開刑法法條法定刑罰金提高標準部分，自以行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，有利於被告。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第302條第1項妨害自由罪。其與共同被告曹芸樺、劉晉安間，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯《指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人》之認定，不生任何影響，並非刑法第2條第1項所指之法律有變更，即無該條項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議可資參照）。

原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪時間在96年4月24日以前，其行為後中華民國96年罪犯減刑條例業已頒布施行，原審未及依該條例規定減刑，尚有末洽，被告乙○○以上揭辯詞及量刑過重為由指摘原判決不當，雖非可採，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告乙○○等人仗恃人多勢眾，剝奪他人行動自由，犯罪動機顯屬可議，其等犯行對被害人身心造成威脅與危害，復考量被告乙○○並非本案主導，犯罪情節較輕，惟迄未與證人丁○○達成和解，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，併應依法減刑。

至共同被告曹芸樺、劉晉安各別所有供本案犯罪使用之蝴蝶刀1把、電擊棒1支，均未扣案，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。

參、上訴駁回部分（被告丙○○無罪部分）暨被告乙○○不另為無罪之諭知部分（被告乙○○傷害、強盜部分）：

一、公訴意旨另認共同被告曹芸樺、劉晉安及被告乙○○、丙○○將丁○○押上曹芸樺所駕車牌7C-7045號自用小客車後，丙○○亦駕駛車牌9U-5782號自用小客附載不知情友人江宗信跟隨在後，一同駛至彰化縣員林鎮出水巷往西約80公尺（百果山登山道路觀景臺）偏僻處，曹芸樺即停車並命丁○○下車，再由丙○○等人一同毆打丁○○，並趁丁○○無法抵抗之際，共同強盜丁○○皮包及其內現金新臺幣（下同）53萬5千元、行動電話4支等財物，得手後曹芸樺旋將丁○○推下山崖，致丁○○受有左肱骨大轉子撕裂性骨折、四肢多處挫傷等傷害，因認被告乙○○另涉犯刑法第277條第1項傷害罪及第330條、第328條第1項加重強盜罪嫌；

被告丙○○亦涉有刑法第302條第1項妨害自由罪、第277條第1項傷害罪及第330條、第328條第1項加重強盜罪等罪嫌。

二、公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯上開傷害、加重強盜罪嫌，暨被告丙○○亦涉有妨害自由罪嫌，係以證人丁○○之指述為其唯一依據。

惟訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有何共同傷害、強盜犯行，被告乙○○辯稱：其等並未強盜丁○○的包包、現金及手機，當時在百果山下車後，雖然有叫丁○○倒出包包內的物品，但丁○○是將包包掛在身上直接倒東西，只有倒出胃藥及紙張，沒有現金、手機，且丁○○倒完東西後，一下子就背著背包趁機跳下斜坡逃走，又其等自始都沒有毆打丁○○等語；

被告丙○○辯以：伊到「閱讀咖啡館」時，曹芸樺馬上就要伊跟車，說「走、走，跟我走」，伊根本沒有看到丁○○被押上車，也不知道曹芸樺有押丁○○在車內，剛到百果山不久，丁○○就跳下斜坡跑走，此時伊才下車問曹芸樺那人是誰，伊並未強押、毆打或強盜丁○○財物等語置辯。

三、經查：

(一)關於共同被告曹芸樺、劉晉安及被告乙○○、丙○○4人有無共同強盜乙節，證人丁○○固於偵訊時證稱：曹芸樺、劉晉安、乙○○、丙○○搶走伊LV的大包包，裡面有現金53萬5千元，4支手機約6萬元，在百果山的時候，就被他們連同袋子一起拿走，伊有反抗，被他們毒打，但不知是誰打伊，因為伊抱著頭蹲著，搶了後，曹芸樺斜背在身上，並用手勒伊脖子，之後曹芸樺將伊推下山（見偵查卷第35、120、179頁）等語；

惟於原審審理時，則證稱：被搶走的包包裡面有現金53萬5千元，4支手機約6萬元，還有包包是LV的 (品牌)，價值5萬8千元，伊醒來時連包包都不見了，本來伊也很單純，希望他們沒有搶，在警察救伊後、還未作筆錄前，伊有請警察帶伊回現場去找，從掉下去的地方到山底都有找，結果沒找到，包包、現金及手機都不見，渠可以確定包包是在案發現場掉的，但沒辦法確定何時掉包包，沒有人直接動手搶渠包包內的現金（見原審卷第187、188頁）等語，由證人丁○○上開證詞內容觀之，關於被告曹芸樺、劉晉安、乙○○、丙○○究竟有無強盜、或何時、如何強盜其包包、現金及手機等重要情節，前後所證存有不一致且不確定之情形，已難遽信屬實。

徵諸人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；

雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。

本案互核證人丁○○先後證言，顯然不一致，且除證人丁○○單方面指述外，並無其他積極證據足認證人丁○○當日確實攜帶現金53 萬5千元、手機4支在身，況證人丁○○所言，渠該日於百果山遺失裝有53萬5千元現金及4支手機之LV大包包縱然屬實，亦無從僅因證人丁○○事後返回遍尋不著遺失物，轉而推定上開物品係遭被告4人以強暴至使不能抗拒之手段強行取去，是本院自難僅憑證人丁○○互有出入之證詞，率認被告4 人有公訴人所指之強盜犯行。

(二)又證人丁○○雖指稱：在百果山被搶時，因伊反抗，遭被告曹芸樺、劉晉安、乙○○、丙○○毒打，但不知是誰打伊，因為伊抱著頭蹲著，他們都是用手打伊身體、頭部，也有用腳踢伊，打多久忘記了，大約3、5分鐘，當然痛，他們打伊的時候都是徒手云云。

然稽之卷附國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、證人丁○○受傷照片所示，係左肱骨大轉子撕裂性骨折、四肢多處挫傷，傷勢屬集中於手腳、身體之大範圍刮擦傷，顯與證人丁○○所述被告4人之施暴過程不相吻合。

因之，證人丁○○雖受有如犯罪事實欄所載之傷，然究係如何受傷，是否確係遭被告曹芸樺、劉晉安、乙○○、丙○○毆打所致，即非無疑。

再者，除被告4人均一再否認有任何傷害行為外，當日同在場之證人江宗信亦於原審審理時具結證陳：到百果山停車後，渠因尿急就先下車，尿到一半聽到有聲音說「蹲下、東西倒出來、你跟我太太什麼關係」這幾句話，渠就轉頭看，看到有人跑掉，沒有看到任何人打架或打被害人（原審96年6月26日審判筆錄第18-21頁）等語明確，以上相互勾稽，足認被告等人辯稱其等均未毆打丁○○，丁○○之傷勢是他自己跳下山坡造成等語，尚非虛妄，且互核一致，堪可採信。

(三)關於被告丙○○被訴妨害自由部分：公訴意旨依證人丁○○指述，認被告丙○○亦有在「閱讀咖啡館」外，參與強押證人丁○○上車並帶至百果山之妨害自由犯行，然經被告丙○○始終否認。

徵之證人江宗信迭於偵訊、審理時結證稱：當日丙○○的車開到閱讀咖啡館後，就停車並搖下窗戶，曹芸樺看到丙○○車子，就在駕駛座旁喊說「走、走」，丙○○問曹芸樺要去哪裡，曹芸樺沒有回答直接開車，丙○○就跟著走，當時丙○○都一直坐在車內，沒有下車，伊和丙○○自始均沒有看到曹芸樺押人上車；

到百果山後，伊因尿急先下車，並叫丙○○在車上等伊，在伊尿尿時聽到有人說「蹲下、東西倒出來、你跟我太太什麼關係」這三句話，就回頭看，看到有人跑掉，伊尿完後往回走，快到丙○○車旁時，丙○○才下車問曹芸樺那人是誰，曹芸樺說那人就是跟你嫂嫂喝咖啡的男人（見原審96年6月26日審判筆錄第18-21頁）等情甚詳。

另共同被告曹芸樺亦於原審以證人身份具結證陳：丙○○到的時候，丁○○已經被其押上車，所以丙○○沒有看到其押丁○○上車，其也未跟丙○○說車上有押人，到百果山後，丙○○是丁○○跑掉後才下車等詞在卷，均核與被告劉晉安、乙○○於偵審中以證人身份所證：被告丙○○於被告曹芸樺押丁○○上車時並未在場，且丁○○在百果山倒出包內物品迅即脫逃當時，被告丙○○並未下車等情節，大致吻合，足見被告丙○○於被告曹芸樺、劉晉安、乙○○強押證人丁○○上車之際，尚未到達「閱讀咖啡館」，復查無其他積極證據可資證明被告丙○○就被告曹芸樺、劉晉安、乙○○將證人丁○○押上車一事有所認識，或與被告曹芸樺、劉晉安、乙○○間，有何妨害被害人丁○○行動自由之犯意聯絡，應認被告丙○○此部分所辯，確可採信。

(四)此外，復查無其他積極證據，足資認定被告乙○○、丙○○有公訴意旨指訴之加重強盜、傷害犯行，亦不足推認被告丙○○有何妨害自由之犯行。

惟公訴人認被告乙○○此部分，與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告張瑞被訴加重強盜、傷害部分，不另為無罪之諭知；

另被告丙○○被訴加重強盜、傷害、妨害自由部分既均不能證明犯罪，原審諭知被告丙○○無罪判決，並無違誤。

檢察官就被告丙○○部分之上訴意旨略以：「同案被告曹芸樺於偵查中證稱：我要我弟弟過來幫忙抓那個男的，因為那個男的體格很強壯，．．．我押人上車，丙○○才來，電話中我說人我帶著，要帶到山上打，丙○○應該知道我車上載著被害人等語，核與同案被告乙○○偵查中證稱：在車上曹芸樺打電話對丙○○說古晏蒨跟人喝咖啡，那男子現在在我車上等情相符，被告丙○○得知曹芸樺將丁○○押往山上後即刻趕赴會合，在山上一同教訓丁○○，足見被告丙○○對於本案有犯意聯絡及行為分擔」等語指摘原判決不當，惟查，被告丙○○於共同被告曹芸樺、劉晉安、乙○○強押證人丁○○上車之際，尚未到達「閱讀咖啡館」，其係於被告曹芸樺、劉晉安、乙○○將證人丁○○押上車後始駕車駛至，當時被告曹芸樺等人押人上車之行為已完成，其後被告丙○○雖駕車在後跟隨，然駛至山上後，其於證人丁○○在百果山倒出包內物品迅即脫逃當時，其尚未下車等情，業如上述，則其對於剝奪證人丁○○行動自由之過程並未有何行為分擔可言，殊不能執共同被告曹芸樺、乙○○偵查中供稱被告丙○○應該知情乙詞即遽予認定其為共同正犯，原判決諭知被告丙○○無罪，認事用法，並無違誤，就此部分檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第302條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。