臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2314,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2314號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1690號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續一字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑參年。

事 實

一、甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年4月間某日下午3、4時許，在其台中縣石岡鄉○○村○○街22之1號住處客廳，同時轉讓海洛因及安非他命 (各約一次施用的量)一次予戊○○，由戊○○當場將安非他命置入玻璃球吸食器後與甲○○一起施用，再將海洛因摻入香煙中施用，甲○○復承上開轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年5月12日前後之4、5月間，在其臺中縣東勢鎮○○路租屋處，連續轉讓第二級毒品安非他命3次(每次約1次施用的量)予丙○○，並與丙○○一起在該處施用，另於94年5月12日與丙○○一起施用安非他命後欲離去時，再次轉讓安非他命1小包 (約2次施用的量)予丙○○攜回施用。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查本案檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人，於原審及本院均不爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承有與戊○○一同在其台中縣石岡鄉住處施用毒品1、2次，有與丙○○一同在其台中縣東勢鎮○○路租屋處施用毒品5、6次，惟矢口否認有何轉讓毒品犯行，辯稱：伊都是與他們一起施用毒品，因他們沒有帶毒品來，而伊有毒品，所以才與他們一同施用，且與戊○○係一同施用安非他命，未一同施用海洛因，並未給丙○○安非他命云云。

惟查：㈠、被告無償提供海洛因及安非他命予戊○○施用之事實，業據證人戊○○於95年8月29日檢察官偵訊時具結證稱：伊有跟甲○○拿過海洛因及安非他命，不用錢，是94年間在甲○○家中拿的；

伊用0000000000號行動電話打甲○○手機問他有無毒品，問完後伊就到他家拿海洛因、安非他命，各拿了一點，伊是拿來自己用，沒有給甲○○錢等語 (偵卷第22頁)，其於原審96年7月19日審理時亦具結證稱：伊是在他家 (指被告)當場吸食，是他請伊的，我們一起吸，不用錢，‧‧‧時間是94年4月某日下午3、4點，地點在甲○○石岡住處客廳；

那次是施用海洛因及安非他命，海洛因及安非他命是同時拿給伊，數量約一次吸食的量，安非他命是以伊帶去的玻璃球施用，海洛因是摻入伊帶去的香煙中施用等語 (原審卷第46頁)，其於本院審理時雖曾一度翻供，改稱被告只給伊安非他命，沒有海洛因云云 (本院卷第36頁)，惟經諭知被告暫先退庭後，證人戊○○則證稱：（問:94 年4月間某日下午3、4點，被告在給你安非他命時，是否同時也有給你海洛因？)有的。

(被告給你多少安非他命與海洛因？)我們是一起施用，先吸安非他命，相隔半小時後，再一起吸海洛因。

安非他命與海洛因都是被告的，因我們是朋友，伊去找他，跟他說要吸安非他命及海洛因，他說好，先吸安非他命，半小時後再吸海洛因。

(為何今日一開始你要作不實的證言，是否被告有去找過你？)被告有於今日開庭前1、2個星期打電話找伊，希望伊能夠幫他的忙，伊是基於這樣的心態，所以剛才才會說沒有 (海洛因)等語 (本院卷第37頁)。

查證人戊○○與被告為朋友，自國中時期即認識，業據證人戊○○於原審證述在卷，被告亦供稱與戊○○並無恩怨等語( 本院卷第19頁)，衡情，證人戊○○無誣陷被告之必要。

且證人戊○○於警詢曾證稱向被告購買毒品，嗣偵查中即向檢察官表示其於警詢時證述向被告購買毒品之筆錄不實，倘證人戊○○有意誣陷被告，應不致如此。

另經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第4078號戊○○違反毒品危害防制條例案卷，查知戊○○於94年4月19日2時30分許為警查獲後，即坦承有施用海洛因及安非他命，而其於該案94年4月19日警詢時即供稱：最後1次吸食係94年4月12日至19日之間，共吸食海洛因約10次左右，且是將海洛因放入香煙內再以抽煙方式吸食（見該案94年毒偵字第2451號卷第14頁），其於該案同日偵訊中亦供稱：海洛因是在前幾年開始施用，海洛因很少吸食，前後大約施用10次，最後一次是4月12日左右等語 (同上偵卷第33頁)，而戊○○於94年4月19日為警查獲後經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷 (見該案94年毒偵字第2451號卷第47頁)可稽，其亦因上開施用第一、二級毒品被送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年8月8日以94年度毒偵緝字第138號、94年度毒偵字第4078號為不起訴處分，以上有該案卷影本可參，顯見證人戊○○確有於94年4月間施用海洛因及安非他命，與其上開證述內容相符，自得佐證其真實性。

被告辯稱僅提供安非他命與戊○○一同施用，未無償提供海洛因予戊○○施用云云，顯係避重就輕之詞，不足採信，被告此部分犯行應堪認定。

㈡、被告無償提供安非他命予丙○○施用部分，亦據被告自承有與丙○○一同在其台中縣東勢鎮○○路租屋處施用安非他命5、6次，且是伊無償與丙○○一起施用等語，核與證人丙○○於原審具結證稱：94年5月12日有向被告拿1小包安非他命，伊有跟他抵銷他所欠的2千元債務 (此部分本院認係轉讓而非販賣，詳下述)、(問：甲○○有無另外免費拿安非他命跟你一起在他家施用過5、6次？)有一起施用，但沒有那麼多次，伊記得是3、4次，沒有超過5次，安非他命是他 (指被告)的，伊不用出錢等語 (原審卷第51頁)，於本院具結證稱：總共與被告吸食過2、3次安非他命，不包括94年5月12日被告給伊的安非他命等語大致相符，再參以證人丙○○經警採尿送驗結果，確呈安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽，足見證人丙○○所證非虛。

被告雖否認於95年5月12日有拿1小包安非他命予丙○○攜回施用，惟亦不否認丙○○當時有稱1小包安非他命抵2千元債務一事，則若未有此事，證人丙○○焉會對被告稱「1小包安非他命抵2千元債務」，而非「這次吸食的安非他命抵2千元債務」？是被告此部分所辯應係卸責之詞不足採信。

另被告甲○○與證人丙○○陳述轉讓毒品之時間、次數等細節雖有些微差距，然其情節則大致相符，經比較先後供述並以罪疑惟有利於被告之原則，認被告連續轉讓第二級毒品安非他命3次 (每次約1次施用的量，即94年5月12日前後各1次、94年5月12日當日1次)予丙○○，並與丙○○一起在該處施用，另於94年5月12日與丙○○一起施用安非他命後欲離去時，再次轉讓安非他命1小包 (約2次施用的量)予丙○○攜回施用，併此敘明。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日經總統令修正公佈，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照。

茲就本件新舊法比較結果說明如下：㈠修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金刑為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告。

㈡關於連續犯規定，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

修正後刑法則刪除第56條之規定，已不再論以一罪。

是比較修正前後之規定，修正後法律並未較有利於被告之情況。

綜合上開比較結果，95年7月1日修正施行之刑法部分條文，其適用結果並無較有利於被告之情形，依前開法律規定，自應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，及第8條第2項轉讓第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品行為，分別為轉讓第一、二級毒品行為所吸收，均不另論罪。

被告於94年5月12日係轉讓1小包安非他命予丙○○，檢察官認被告係販賣第二級毒品予丙○○，而認其涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟查，所謂買賣，係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約始成立，若一方非基於買賣之意思，已先將所有權移轉於他方，而他方基於情誼或其他原因，給付金錢予移轉所有權之一方或為其抵銷債務，即非屬買賣。

本案檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，係以證人丙○○偵訊中之證述及指認相片、門號0000000000號行動電話通聯紀錄及監聽譯文為其論據。

訊據被告堅決否認有以抵償債務之方式販賣第二級毒品安非他命予丙○○，辯稱：當天是丙○○要伊拿安非他命給他抵債，但伊未這樣做，僅免費提供安非他命予丙○○施用，並未收取任何費用等語。

經查，證人丙○○於95年8月29日檢察官偵訊中證稱：甲○○有好幾個小孩，生活困難，向伊借錢，約好要還伊錢，伊去他家要錢時，他說不方便，請伊讓他延幾天，伊要求他給伊安非他命，讓他抵一點債；

當時伊向甲○○拿1包安非他命，是伊主動向甲○○要，伊可以幫他扣一點他欠伊的債務，時間是94年5月間，在甲○○臺中縣東勢鎮○○路之租屋處等語，其於原審亦具結證稱：當初因為他確實沒有錢可以還伊，所以伊跟他拿安非他命，就跟他說可以抵銷一些積欠伊的錢，是抵銷2千元債務等語 (參原審第43頁)，其於本院再就細節部分具結證稱：被告有欠伊錢，伊向他要，他不肯，當時他身上還有一點安非他命，伊就說不然你那個給伊，你欠的錢就扣掉一點，大約是2000元，（問：你於原審證述，被告當時有跟你說這個要抵2000元的債，你說你心不甘情不願答應了？)抵銷2000元，是伊向被告說的，被告附和伊的提議。

當時被告拿1小包安非他命給伊，伊大概吸2次。

那包安非他命買賣的市價大約1、2千元。

當天有在他家一起與他吸用安非他命後，剩下的才給伊，是東西 (指安非他命)拿到手後，伊才提議抵銷2000元，而此2000元是指伊自己帶走的那部分。

之前被告並未於電話中向伊提議以安非他命抵債，伊去被告東關路住處，一開始亦無意以安非他命抵銷2000元債務，是一起吸用後，他將安非他命交給伊，伊才說抵銷2000元，(問：如果你沒有說抵銷2000元，被告是否會將安非他命給你？)他東西先給伊，伊要回家時才開口跟他說抵2000元，被告當時說好啊，欠你的錢多少也可以扣一點等語（本院卷第33頁)，就其上開3次具結證述內容觀之大致相符，並無齟齬之處，證人丙○○上開證述應無迴護被告之意，再就證人丙○○於94年5月12日23時24分以0000000000號行動電話打至甲○○0000000000號行動電話之監聽譯文亦僅有「丙○○: 喂我要拿半半東西；

被告: 好好你過來」之記載，證人丙○○於原審證稱: 半半是毒品重量1公克的1半等語，對照證人丙○○於本院證稱: 當天是伊先打電話給被告，問他何處可以買到安非他命，他叫伊過去他家聊天，他說他自己身上還有一點，也是工作要用，伊跟他說可否先給伊，剛開始他說不行，不然就是跟他一起用，用完本來伊要回去，伊問他說不然你身上剩下的安非他命可否給伊，他就先給伊，伊才說要抵銷2000元，他也同意等語（本院卷第33頁)並無衝突，顯然證人丙○○於94年5月12日至被告東勢鎮○○路住處前，雖曾於電話中言及伊要向被告「拿」0.5公克 (即1公克的1半)的安非他命，並未稱是要向被告「買」安非他命，且被告僅於電話中要丙○○過來，亦未應允出售安非他命，或談及安非他命價格，難謂雙方已談妥交易並有買賣毒品之情事。

再就證人丙○○上開具結證述內容以觀，顯然是丙○○於被告先無償轉讓安非他命予其一同施用後，其欲離去時，由其主動向被告索討雙方施用後所剩餘之1小包安非他命，並由被告轉讓該1小包安非他命後，證人丙○○始基於情誼，或因知悉被告無法償還對伊之欠款，始主動稱要扣除2千元債務，被告此時始被動應允，則被告既已先將該1小包安非他命所有權移轉予丙○○，縱丙○○嗣後提議抵銷2千元債務而被告應允，亦與雙方先有買賣合意始為毒品交易及抵銷債務有間，自難謂此即為買賣，此部分僅能認定被告係轉讓安非他命予丙○○，自不能認被告係販賣安非他命予丙○○，檢察官此部分容有誤會，惟因社會基礎事實相同，本院自得變更起訴法條。

另被告其餘轉讓安非他命予丙○○部分，固未據檢察官起訴，惟與此部分轉讓安非他命予丙○○及檢察官起訴被告轉讓安非他命予戊○○部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命予戊○○ (1次)及丙○○ (4次)之行為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。

又被告以一行為同時轉讓第二級毒品及第一級毒品予戊○○施用，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。

四、原審以被告轉讓第一、二級毒品予戊○○及轉讓第二級毒品予丙○○部分罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟關於94年5月12日被告轉讓第二級毒品1小包予丙○○部分，原審誤認係被告販賣第二級毒品予丙○○，此部分容有未洽，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告無償提供海洛因及安非他命予他人施用，危害他人身心健康，且犯罪後僅坦承部分犯行，及其轉讓毒品之次數、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又「連續竊盜與偽造有價證券之牽連犯，從偽造有價證券罪處斷時，固尚應引用輕罪條文，惟僅將其輕罪本條引用即可（在本題祇須引竊盜罪條文），不必再引刑法第五十六條。」

，最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議參照，本案自無庸引用修正前刑法第56條；

次按「有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。

本件謝萬全涉案部分，第一審檢察官係依連續販賣第一級毒品罪提起公訴。

原審經審理結果，認為僅能證明無償轉讓，因該行為與起訴之社會基礎事實相同，爰變更起訴法條，改依連續轉讓第一級毒品而為有罪之判決；

乃理由內卻另又說明謝萬全被訴販賣第一級毒品部分，不能證明其犯罪，因而不另為無罪之諭知，亦有理由矛盾之違誤。」

，最高法院90年度台上字第4924號判決意旨參照。

本案就檢察官起訴被告於94年5 月12日轉讓1小包安非他命予丙○○部分，本院既變更起訴法條為轉讓第二級毒品，此部分自不諭知無罪或不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金。