臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2321,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2321號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺中監獄南投分監執行中
選任辯護人 蔡本勇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第297號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第 609號；
追加起訴：同署96年度偵字第1448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣毒品予吳徽典及定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，行動電話（含門號0000000000之SIM卡壹張)沒收，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之有期徒刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑（即販賣毒品予丙○○、郭文雄各判處有期徒刑拾柒年、販賣毒品予陳建蒝判處有期徒刑拾陸年），應執行有期徒刑參拾年，行動電話（含門號0000000000之SIM卡壹張)沒收，所得財物新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，且接續販賣第一級毒品海洛因予同一購毒者之犯意，利用其所有之0000000000號行動電話作為聯絡買賣毒品之用，於附表所示之時間、地點，販賣海洛因予如附表所示之購毒者，交易之次數、每次交易之金額、數量，均詳如附表所示。

迄於民國（下同）96年1月23日上午7時40分許，經警持法院核發之搜索票至其南投縣名間鄉炭寮村崁頂巷27號住處執行搜索查獲，並扣得其所有供販賣海洛因聯絡使用之0000000000號行動電話1支（連同該門號之SIM卡1張）。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局偵辦後，呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

一、程序部分：㈠證據能力部分：⒈按通訊保障及監察法業於 88年7月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。

本案經彰化縣警察局向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年12月26日核發95年彰檢榮真聲監續字第465、719號通訊監察書，有該通訊監察書附卷可稽（見度他字第58號卷第5、61頁)，上開通訊監察既係透過法定程序所為，其所為之監聽，依法自有證據能力，是其監聽譯文自得作為證據（最高法院96年度台上字第4186號判決參照）。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。

查證人郭文雄、吳徽典（業已死亡）於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述向被告乙○○購買毒品之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且證人郭文雄亦於原審到庭為證，已保障被告詰問之權利，證人郭文雄、吳徽典於偵訊時之證詞，並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力。

⒊次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

查證人吳徽典於警詢所述雖係審判外之陳述，然其於原審理時業已死亡（於96年4月20日窒息死亡)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人基本資料查詢結果、全戶除戶資料查詢結果等在卷足憑（見原審卷第60、130、131頁），而其於警詢所述，既無任何受到干擾、串謀或違反其自由意志而陳述之情事，亦核與其於偵查中證述之情節相符，應認具有可信之特別情況，而其於警詢所述又係證明本案被告犯罪事實存否所必要者，依上開規定，證人吳徽典於警詢之陳述，自得為證據。

㈡本案被告如附表編號 4所示販賣毒品海洛因部分，與業經起訴之販賣海洛因犯行部分，均為同一被告所為之數罪，依刑事訴訟法第7條第1款之規定屬相牽連案件，是公訴人依刑事訴訟法第265條第1項規定追加起訴被告此部分之犯行（96年度偵字第1448號，見原審卷第33頁），自屬合法，本院應併予審理

二、得心證之理由。訊據被告固坦承有於上開時、地多次以附表編號 1、2、4所示之方式與附表編號 1、2、4所示之購毒者交易海洛因，並均已交付海洛因予購毒者，而就附表編號 3該部分，亦坦承有於該時、地，與吳徽典交易5次毒品，其中2次各交易1000元，另3次則各交易500元之事實不諱，然矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係以原價轉讓海洛因予附表所示之各該購毒者，並未從中獲利云云（見原審卷第136、137頁）。

惟查：㈠附表編號1所示（販賣予丙○○）部分：⒈被告確有於附表編號1所示之時、地，以附表編號1所示之金額、次數與丙○○交易毒品海洛因等情，業據證人丙○○於原審結證屬實（見原審卷第215頁)，核與被告於原審供述之情節相符（見原審卷第136頁)，並有被告所使用之0000000000號行動電話與證人丙○○通聯之監聽譯文附卷可佐（見警卷第15至24頁），而被告於原審亦坦承0000000000號行動電話係其所有，供聯絡交易海洛因時使用（見原審卷第139頁)，且有經警查獲被告所有上開門號之行動電話 1支扣案及卷附遠傳電信股份有限公司傳真函（見原審卷第 151頁，該函敘明上開門號之行動電話係被告申請使用）附卷可稽；

又證人丙○○於審理復證稱：伊有以0000000000號門號之行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，上開監聽譯文中「抽1支」（見警卷第15頁），係購買1支針筒份量之海洛因，譯文中「拿1000」（見警卷第17、18頁），是指買海洛因之價額為新臺幣（下同）1000元等語（見原審卷第214頁)。

⒉而證人丙○○確有施用毒品海洛因，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第114頁)附卷足佐，且丙○○因施用毒品，並經檢察官提起公訴，經原審判處有期徒刑8月，有臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第314號起訴書、原審法院96年度訴字第 339號判決書在卷可參（見原審卷第56至59頁），丙○○既為吸毒者，自須購買海洛因供己施用，而其與被告又無任何仇隙，應無故意攀陷被告入罪之理，足見丙○○上開所證確有於附表編號 1所示之時地與被告交易海洛因等情，確屬可信。

㈡附表編號2所示（販賣予郭文雄）部分：⒈被告確有於附表編號2所示之時、地，以附表編號2所示之金額、次數與郭交雄交易毒品海洛因等情，業據證人郭文雄於原審結證屬實（見原審卷第210頁)，核與被告於原審供述之情節符（見原審卷第137頁)，雖證人郭文雄於原審另證稱：伊向被告購買海洛因時，均未曾拿錢給被告云云（見原審卷第210頁），然其於偵訊時即已證稱：伊自 96年1月20日起，連續 3天都在被告名間鄉之住處，向被告購買海洛因，每次都買1000元等語（見偵字第609號卷第38頁)，並未提及未曾交付金錢予被告，參以被告於原審亦供稱：郭文雄每次均到伊住處，向伊拿海洛因，共拿 3次，每次都是1000元，但伊並無從中獲利等語（見原審卷第137頁)，被告亦坦承有收取郭文雄所付之金錢，僅係未從中獲利，是郭文雄於原審所證：伊未曾給付購買毒品之金錢予被告云云，無非係事後迴護被告之詞，自無足採。

⒉又郭文雄確有施用毒品海洛因，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第111頁)附卷足佐，且郭文雄因施用毒品，並經檢察官提起公訴，經原審判處有期徒刑9月，有臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第481號起訴書、原審法院96年度訴字第 463號判決書在卷可參（見原審卷第101、102、128、129頁），郭文雄既為吸毒者，自須購買海洛因供己施用，，而其與被告又無任何仇隙，應無故意攀陷被告入罪之理，足見郭文雄上開於偵查中所證有於附表編號 2所示之時、地與被告交易海洛因，並已交付金錢等情，確屬可信。

㈢附表編號3所示（販賣予吳徽典）部分：⒈被告確有於96年1月初起至同年1月20日止，使用0000000000、（049）0000000號等電話與吳徽典聯繫交易海洛因，雙方並約在南投縣名間鄉松柏領高爾夫球場附近，以每次 500至1000元之代價與被告交易毒品海洛因等情，業據證人吳徽典於警詢、偵訊中證述在卷（見他字第58號卷第56至60、66至67頁），復有被告所有之0000000000行動電話門號與證人吳徽典所使用之0000000000、（049）0000000等電話之監聽譯文附卷可據（見他字第58號卷第63、64頁）。

⒉而吳徽典確有施用毒品海洛因，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見原審卷第126頁)，且吳徽典亦因施用毒品，曾經檢察官提起公訴及為不起訴處分（因死亡），亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第 553號起訴書在卷可參（見原審卷第70至73頁），吳徽典既為吸毒者，自須購買海洛因供己施用，而其與被告又無任何仇隙，應無故意攀陷被告入罪之理，足見吳徽典上開所證有與被告交易海洛因等情，確屬可信。

⒊至被告究與吳徽典交易幾次海洛因，吳徽典於警詢、偵訊中均證稱：伊從96年1月初起至同年1月20日止，共向被告購買10幾次以上的海洛因，每次都是購買 500至1000元等語（見他字卷第58、67頁），而依上開監聽譯文所示（見他字第58號卷第63、64頁），吳徽典於96年1月1、2、3、4、9、17、18日，共有15次與被告聯繫購買毒品之事宜，且吳徽典於偵查中亦證稱：上開日期均有完成毒品之交易等語（見他字第58號卷第67頁）；

至被告於原審則供稱：伊總共與吳徽典交易5次海洛因，1000元的有2次，500元的有3次，吳徽典只給伊2次的錢，1次是500元，另1次則是1000元（被告並辯稱：伊並沒有獲利，詳如後述）等語（見原審卷第136頁)，因吳徽典已死亡，無從與被告對質，惟吳徽典於警詢、偵訊所為之指述前後一致，且核與監聽譯文所載者相符，是有關購買之次數，應以吳徽典於警詢、偵訊中所指述者為可採，是本院依最有利於被告之方式計算，即吳徽典計向被告購買10次海洛因。

至於吳徽典是否每次均有交付現金予被告，除吳徽典上開指述外並無其他佐證，本院依最有利於被告之方式計算，則以被告於原審所供為準（即吳徽典只給付被告 2次金錢，1次是1000元，1次是500元，總計1500元，而其餘7次，每次各500元，及另1次1000元則尚未給付（吳徽典共向被告購買10次海洛因，而每次購買之價格，依被告所供有 2次之交易價格是1000元，是依最有利於被告之方式計算，則其中8次，應均為500元）。

㈣附表編號4所示（販賣予陳建蒝）部分：⒈陳建蒝有使用0000000000號電話與被告所有之0000000000號電話聯繫，雙方並於附表編號4所示之時、地，以附表編號4所示之金額、次數交易毒品海洛因等情，業據證人陳建蒝於原審結證屬實（見原審卷第見本院卷第216至218頁），核與被告於原審供述之情節相符（見原審卷第136、137頁），並有被告所有之0000000000號電話與陳建蒝所使用之0000000000號電話監聽譯文附卷可據（他字第58卷第90至92頁），又證人陳建蒝於原審又證稱：電話監聽譯文中所謂之「1 張」，係指要購買1000元之海洛因等語（見原審卷第218頁)。

⒉而陳建蒝確有施用毒品海洛因，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷（見原審卷第182頁)，且陳建蒝因施用毒品，並經檢察官提起公訴，經原審法院判處有期徒刑9月，有臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第327號起訴書、原審法院96年度訴字第 353號判決書在卷可參（見原審卷第86至90頁），陳建蒝既為吸毒者，自須購買海洛因供己施用，而其與被告又無任何仇隙，應無故意攀陷被告入罪之理，足見陳建蒝上開所證有與被告交易海洛因等情，確屬可信。

三、被告雖以前詞置辯，然被告係於販入海洛因後，另將糖粉摻入海洛因內，再行出售予丙○○等情，業據證人丙○○於原審證稱：伊與被告之通聯譯文中提到海洛因之「摻比」一詞，係指被告購入之海洛因，摻入糖粉後再轉賣予伊的意思，「摻比」是指摻入糖粉的比例若干之意等語（見原審卷第215頁)，而被告與證人丙○○電話通訊監聽譯文確有提及「摻比」一詞，有通訊監察譯文在卷可佐（見他字第58號卷第32頁），足見證人丙○○所證確有所據。

被告之選任辯護人雖以：依監聽譯文所載「Ｂ（即丙○○）：我跟你講錢不夠，我這裡有拿多一點回來發。

Ａ（即被告）：不夠錢給人家。

Ｂ：錢我這裡有啦。

Ａ：等到氣到要死。

Ｂ：我拿給你發，東西你向他拿沒關係，該賺給你賺。

Ａ哼．．不要．．你自己向他拿。

Ｂ：他那不知道有摻比多少。

Ａ：你有錢可以自己問他」，足見海洛因是否摻入糖粉，並非由被告為之，應係被告之上游販毒者所為等語，為被告辯護。

惟查，所謂「摻比」，係指被告將海洛因摻入糖粉後，再販賣予丙○○等情，已據丙○○證述如前，且上開通話譯文，其真意應係指丙○○之前向被告所購買之海洛因均有摻入糖粉，故丙○○已知曉被告摻入糖粉之比例，而該次通聯對話中，被告要丙○○自己向其上游購買海洛因，因丙○○未曾向該上游販毒者購買過海洛因，不知該上游販毒者有無摻入糖粉，才會詢問被告關於該上游販毒者摻入糖粉之比例如何，否則若糖粉均係由上游販毒者所摻入，丙○○已購買多次，早即知悉「摻比」之比例，自無須再詢問被告，是選任辯護人此部分所辯，自不足為有利於被告之認定。

再者海洛因量微價高，政府查緝甚嚴，取得不易，被告與附表所示之購毒者又非至親，豈可能毫無緣由，即將其所購得之毒品以原價轉讓予附表所示之人，況被告若無營利之意圖，其大可將販毒者之聯絡電話告知附表所示之人，由渠等自行與上游聯絡，又何庸先向丙○○、陳建蒝收取現金，由被告轉向上游購得毒品後，再交付予丙○○、陳建蒝（此部分之購買過程，詳見本院卷第83、84頁被告選任辯護人所具之刑事聲請調查證據狀），如此不僅浪費自己之時間，且更甘冒其與上游接洽及往返途中，可能遭警查緝之危險。

而販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

查本件被告雖否認有營利之意圖，無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，然衡以我國對於施用、販賣毒品查緝甚嚴，被告與購毒者均僅係朋友關係，非屬至親，衡情亦當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售而不求任何利得之理，是被告確有營利之意圖甚明。

被告此部分所辯，自不足採信，其犯行應堪認定。

至被告之選任辯護人雖於本院又聲請傳訊證人丙○○、郭文雄及陳建蒝，然該3人於原審均已到庭行交互詰問，渠3人於原審均已證述明確，本院認無再傳訊之必要，附此敘明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告因販賣毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告多次販賣海洛因予如附表編號 1、2、3所示之同一購毒者，原已知各該購毒者所購買之海洛因均供其等自行施用，且該等施用海洛因之人均會持續施用毒品不輟，被告短期內每隔 1日或3、5日間密接而多次持續提供海洛因販售予各該同一習於施用毒品海洛因之人，是以就同一購毒者而言，被告原即有多次持續販賣提供海洛因予該同一購毒者施用之犯意，因此，被告就同一購毒者所為之數個接續販賣海洛因之行為，無非僅係數個舉動之接續施行，合為包括之一販毒行為予以評價，較為合理，應屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），公訴人誤以被告對於同一購毒者之多次販賣海洛因犯行，均為數罪，應予分論併罰，尚有未洽；

而被告分別販賣海洛因予如附表所示 4位購毒之人，依不同購買毒品之人，其販賣海洛因行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再者被告販賣毒品海洛因之犯行，其販賣之對象僅有如附表所示之 4名購毒者，且每次販賣之數量亦微，金額不多，是其散播毒品之範圍有限，散播數量亦尚微少，倘處以最低法定刑度無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、原審以被告販賣毒品海洛因予丙○○、郭文雄、陳建蒝部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條之規定，予以論罪科刑，並審酌被告散播毒品之範圍有限、販賣毒品之數量及金額尚少，惟犯罪後仍矢口否認犯行，飾詞矯辯，態度惡劣等一切情狀，就販賣毒品海洛因予丙○○、郭文雄、陳建蒝部分，分別判處有期徒刑17、17、16年，且以扣案之0000000000號之行動電話（含該門號之SIM卡，該門號之SIM卡係屬申請人所有，縱使該門號停機亦不回收，此有遠傳電信股份有限公司函文影本附於原審卷第237、238頁可按），係供被告與丙○○、郭文雄、陳建蒝聯絡交易毒品所用，業據證人丙○○、郭文雄、陳建蒝證述在卷（見原審卷第210、214、218頁)，且為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第127頁反面)，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收上開行動電話（連同該門號之SIM卡），且認被告所為附表編號1所示部分，其販賣海洛因10次共得7500元，其所為附表編號2所示部分，販賣海洛因3次所得共計3000元，其所為附表編號 4犯行部分，販賣海洛因 1次得款1000元，均屬被告犯罪所得之財物，亦依同條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復說明本案另查扣之針筒 1支、塑膠鏟管1支及空袋1個，雖均為被告所有，然被告業已陳明係供其施用海洛因所用之物（見本院卷第139頁)，既與本案販賣海洛因之犯行無涉，自毋庸為沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回；

至被告販賣毒品海洛因予吳徽典部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告僅販賣 5次海洛因予吳徽典，即有未洽，被告上訴意旨就此部分亦執前詞指摘原判決不當，雖同屬無理由，但原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌上情（同上開原審審酌之部分），就此部分量處有期徒刑17年，並與上開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑。

扣案門號0000000000號之行動電話（含該門號之SIM卡)，係供被告與吳徽典聯絡交易毒品所用，業據證人吳徽典證述在卷（見他字第58號卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而被告此部分販賣海洛因所得 1500元，亦依同條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────┬───────┬───┬────┬───────┐
│編號│時        間│地          點│購毒者│交易次數│交易金額      │
│    │            │              │      │        │（新臺幣）    │
├──┼──────┼───────┼───┼────┼───────┤
│1   │95年10月底  │9次在南投縣名 │丙○○│10次    │5次500元      │
│    │至96年1月間 │間鄉炭寮村崁頂│      │        │5次1000元     │
│    │            │巷27號，1次在 │      │        │款項均付清    │
│    │            │同縣名間鄉42線│      │        │              │
│    │            │道某處        │      │        │              │
├──┼──────┼───────┼───┼────┼───────┤
│2   │96年1月20日 │均在南投縣名間│郭文雄│3次     │每次1000元    │
│    │96年1月21日 │鄉炭寮村崁頂巷│      │（每日1 │款項均付清    │
│    │96年1月22日 │27號          │      │次）    │              │
├──┼──────┼───────┼───┼────┼───────┤
│3   │96年1月初至 │均在南投縣名間│吳徽典│10次    │2次1000元     │
│    │96年1月20日 │鄉松柏嶺高爾夫│      │        │8次500元      │
│    │            │球場附近處    │      │        │（僅1次1000元 │
│    │            │              │      │        │、1次500元有付│
│    │            │              │      │        │款，其餘8次均 │
│    │            │              │      │        │未付款）      │
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│4   │96年1月3日上│南投縣名間鄉松│陳建蒝│1次     │1000元        │
│    │午8時10分許 │柏嶺高爾夫球場│      │        │款項付清      │
│    │            │附近處        │      │        │              │
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