臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2328,20071113,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2328號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第7號中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5163號、95年度偵緝字第257號、96年度偵字第1342號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除諭知被告無罪部分外，均撤銷。

甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，減為有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收；

又未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，減為有期徒刑貳年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收；

又攜帶兇器、踰越牆垣、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000），均沒收。

其他上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度苗簡字第830號判處有期徒刑6月確定，於民國94年6月14日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，再為下列犯行：㈠明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於95年9月間某日，在桃園縣中壢市某跳蚤市場購得具殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱第1枝槍）而無故持有之，隔約2、3日後（仍為95年9月間），再於上開中壢市某跳蚤市場，購得仿COLT廠半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵 (惟所車通之槍管洞口過小無法正常發射金屬或子彈而具殺傷力)而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱第2枝槍，上開兩槍共以新台幣（下同）3萬多元購得)，甲○○並於95年9月底某日 (95年10月4日被查獲前約1週)，將其所有之車號8909－HF號自小客車開至苗栗縣竹南鎮喜來登專業汽車美容坊洗車時，將第2枝槍（起訴書誤載為第1枝槍)槍管洞口以鑽尾 (未扣案)磨大而使成可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝。

嗣於95年10月4日下午5時30分許，甲○○將上開具殺傷力之槍枝2枝、不具殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）及不具殺傷力之子彈7顆，放置在車號8909－HF號自小客車內，駕車前往苗栗縣竹南鎮○○路○段256號附近時，因持有毒品遭警查獲（持有毒品案件由臺灣苗栗地方法院檢察署另案偵辦），甲○○於上開槍枝未被員警發覺前，因恐女友駕駛該車遭警查獲致其女友受牽連，遂向查獲之員警自首其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並帶警起出上開2枝具殺傷力之改造槍枝。

㈡甲○○意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜犯意，於95年7月30日晚上7時許之夜間，在新竹市○○路○段799巷8弄5號，先踰越附連圍繞土地之圍牆，再以自備客觀上可為兇器使用之十字型起子1支（未扣案），破壞屬安全設備之後門門鎖之方式，侵入上開住宅，竊取丁○○所有置於屋內之筆記型電腦1臺、桌上型電腦主機1台、單眼相機1台及鏡頭2支、現金1000元等物，得手之現金與其餘贓物變賣所得均花用殆盡。

嗣經丁○○報警後經警採集指紋比對而循線查獲。

二、案經甲○○自首 (違反槍砲彈藥刀械管制條例部分)後由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及丁○○訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查上訴人即被告 (下稱被告)甲○○、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除指定辯護人於原審準備程序中對證人劉源琳、謝秀萍之警詢筆錄，及名家檳榔攤95年6月6日貨物銷售單影本等否認有證據能力外，其餘卷內被告以外之人之警詢筆錄等證據，均未聲明異議，應視為已同意以之作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則本院調查之卷內證據，除上開有爭執之證據外，均有證據能力，合先敘明。

至劉源琳、謝秀萍於警詢中之證述，屬審判外之陳述，查無法定例外情形，應無證據能力。

而名家檳榔攤95年6月6日貨物銷售單影本，係謝秀萍受雇於名家檳榔攤時，販售物品明細之紀錄，屬謝秀萍業務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認具證據能力。

貳、撤銷改判部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且查：㈠犯罪事實欄一、㈠部分：被告於原審審理時亦供稱：95年度偵字第5163號卷第73、74頁照片編號6、9號2枝槍枝（即槍枝管制編號0000000000、0000000000）是去年9月份在跳蚤市場買的，分兩次買，先買照片編號6號那枝（即槍枝管制編號0000000000），隔2、3天後再買照片編號9那枝（即槍枝管制編號0000000000），2枝總共3萬多元，各多少錢現在記不得了等語（見原審卷第82至84頁），其於本院審理時亦供稱：伊第1次買的是大支的手槍，伊是改造第2次所買的小支手槍，(提示扣案槍枝)即編號0000000000號，是在苗栗縣竹南鎮喜來登專業汽車美容坊，以鑽尾將槍管通的，將槍管的洞磨大一點，時間是買來隔幾天 (被查獲前一個禮拜)伊去洗車時順便做的等語 (本院卷第42、43頁)，與其於偵查中所述相符 (參95偵5163號卷第64頁)，而上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「一、送鑑改造槍枝，鑑定情形如下：㈠壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵且欠缺槍機，無法擊發子彈，依現狀，認不具殺傷力。

㈡壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿Wa lther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

㈢壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」

有內政部警政署刑事警察局95年10月30日刑鑑字第0950153573號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見95年度偵字第5163號卷第70至72頁），被告此部分自白與鑑定結果相符，足堪採信，且若非原購得之槍枝槍管洞口過小無法正常發射金屬或子彈，被告亦無改造之必要，是其此部分犯行應堪認定。

另被告於警詢時供稱：因伊通緝被警方查獲，警方要離開時，伊怕伊女朋友駕駛伊的車被警方查獲車內有槍枝，所以主動向警方說車內有槍枝，隨即指引警方在伊所使用之車號8909－HF號自小客車內取出槍彈等語（見95年度偵字第5163號卷第12頁），而苗栗縣警察局頭份分局刑事案件報告書亦記載：「甲○○並主動向警方供出在渠所駕駛之8909－HF號自小客車內藏有非法改造手槍3枝」（95年度偵字第5163號卷第1頁），且被告係因毒品、竊盜案件被通緝，員警於被告自首前，亦無從懷疑被告此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。

是被告確係於警方未發覺其此部分犯行前，向員警自首，並報繳其持有之全部槍枝無訛。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：告訴人丁○○於警詢指訴：伊新竹市○○區○○里○○路○段799號8弄5號住處，於95年7月30日晚上7時30分許發現遭不明人士入侵，竊取HP6320筆記型電腦1台、AMD桌上型電腦1台、NIKON F90單眼相機1台及鏡頭2支、現金1千元，後門門鎖遭破壞等語（見96年度偵字第988號卷第8至9頁），告訴人上開住處屬安全設備之鐵門門鎖已遭破壞毀損，亦有照片9張在卷可證（見96年度偵字第988號卷第34至38頁），復有現場照片42張、採集指紋照片10張（96年度偵字第988號卷第28至53頁），上開採集之指紋經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中有指紋1枚與被告指紋卡右食指指紋相符，有該局鑑驗書在卷可稽（96年度偵字第988號卷第13頁），事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力改造槍枝罪，及同條例第8條第1項未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪；

犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3、2、1款攜帶兇器、踰越牆垣、毀壞安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪。

被告有犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案3件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告於犯罪事實欄一、㈠2次犯行，均係於警員發覺前即向警員自首，並報繳持有之全部槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，並先加後減之。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查、⑴中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告犯罪時間均係於96年4月24日以前，合於該條例第2條第1項規定，應減其刑期2分之1(其中犯罪事實欄一、㈠部分，雖係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款所定不予減刑之罪，惟被告係對於犯罪未發覺之罪，於該條例施行前自首而受裁判，依該條例第6條規定，亦應依第2條第1項規定予以減刑)，原審未及適用該條例予以減刑，尚有未洽；

⑵、被告係改造第2枝槍成具有殺傷力之手槍，原審認被告僅係持有具殺傷力之第2枝槍，亦有未洽。

檢察官上訴意旨略以：①被告多次自白改造1枝小枝的槍 (即第2枝槍)，並將過程敘述非常清楚，且有扣案槍枝為據，原審遽予採信被告嗣後卸責之詞，認被告僅係單純持有改造手槍，顯然違反論理、經驗法則；

②被告持有改造手槍部分，最輕本刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告為累犯，應加重其刑2分之1，雖被告於車上有毒品遭警查獲後，明知警方隨即會臨檢查看其車輛，在警方臨檢前搶先說出其車上有槍枝，符合自首，但充其量僅可相互抵銷，原審量處有期徒刑2年，顯然過輕；

③被告前於93年間因犯竊盜罪經判刑6月確定，又於95年間因竊盜罪經判刑10月確定，被告顯有犯竊盜罪習慣，為矯治其竊盜惡習，培養其勞動習慣，應諭知強制工作3年始為妥適等語，就其上開①所指自有理由，而上開②所指為原審量刑之裁量權限，亦查無有何違法失當之處，另上開③所指，因本案被告竊盜犯行為1次，所竊得之財物所值非鉅，而前所犯竊盜罪亦僅量處有期徒刑6月、8 月確定，尚非嚴重，原審未諭知強制工作，亦難謂有何違法失當，另被告上訴意旨請求從輕量刑，係指摘原審量刑之裁量權限，自無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告非法持有、改造具殺傷力之手槍，對社會治安潛藏之危險甚鉅，惟其並未持以犯罪，且主動帶同警方起出全部改造槍枝， 又被告前有2次竊盜前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟再次犯本件加重竊盜犯行，及被告犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並減為如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

㈡扣案具殺傷力仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），具殺傷力仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案不具殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈7顆，並非違禁物，又無從認定係供被告犯罪所用之物，爰不諭知沒收。

至被告持以供犯改造手槍之鑽尾1支、犯加重竊盜使用之十字起子1支，未據扣案，且無證據證明係被告所有，爰不宣告沒收，併此敘明。

參、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○與年籍、姓名均不詳之成年人1 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，故意租用車號GG－2905號自小客車，於95年6月6日上午8時40分許，駕車前往苗栗縣苗栗市玉華里附近尋找下手目標後，將上開車輛行駛至15鄰附近坡地停放，並由該不詳人士在車內等待接應，由甲○○以徒步方式靠近該鄰22－6號房屋，以不明物品撬毀房屋2樓鐵窗後，自窗戶鑽入潛進屋內，竊取被害人劉源琳置於屋內之現金6000元，嗣得手後尚未竊得其他物品時，為自外歸返之劉源琳夫婦發現，甲○○始迅速由後門朝停車方向離去，並自其車右後門上車驅車逃逸。

因認被告另涉有刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實之辯解或反證，縱屬虛偽或不能成立，如無積極證據，仍不能以此為犯罪事實有罪之認定。

最高法院著有76年台上字第4986號判例、30年上字第482、1831判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有上開竊盜犯行，係以告訴人劉源琳之指訴、證人謝秀萍之證述為據。

訊據被告就當日伊所租用之GG－2905號自小客車曾停放在苗栗縣苗栗市玉華里15鄰附近坡地一情固不否認，惟堅決否認有此部分竊盜犯行，辯稱：伊當日係前往該處找劉喜雲，並未進入上開地點行竊等語，經查：㈠證人劉源琳於偵查中證稱：伊看見有1人從伊家後門要往外跑，有1台車接應，他一上車就開跑，伊認為有1人在車上等，有1人進屋偷等語（見95年度偵字第3525號卷第59頁）。

又於原審審理時又證稱：那天一回來，伊太太發現伊家樓上窗戶半開五分之一，伊太太說可能遭小偷，因為以前有遭過小偷，伊太太就衝進去又跑出來說遭小偷，伊趕快跑到後面，看到1個人從後門跑過去，伊家後門是田、水溝，伊叫他不要動，他就跳過兩條水溝上1台福特銀色車子，車子停在伊家後門左邊1條路上，他從前面右邊上車走了，伊馬上撿地上的石頭，在地上記下車號，打電話到北苗派出所報案，就是3525號卷第32頁照片的車子等語（見原審卷第32頁），惟於原審審理時亦證稱：沒有看到竊嫌從房子跑出來，因為窗戶關起來，看不到車子裡面幾個人，當時看到後來上GG－2905號車那個人，站立的位置是在後門圍牆外面等語（見原審卷第40、42、77頁）。

另依證人劉源琳所繪製之現場圖，其第一眼看見竊嫌時，竊嫌之位置係在劉源琳家後門外面田地上，此有證人劉源琳所繪製之現場圖1紙在卷可佐（見原審卷第44頁），而據證人劉源琳上開證述，固可認其目擊1人自其住處後門圍牆外，穿越農田及水溝，進入停放在路旁之車號GG－2905號自小客車，隨即駛離，惟他人步入農田之原因甚多，縱劉源琳住處圍牆外後方農田亦屬劉源琳所有，然證人劉源琳既未目擊該名進入車號GG－2905號自小客車之人曾自其家中離開，或進入其住處之圍牆內，實難僅以證人劉源琳目擊該名進入車號GG－2905號自小客車之人曾站在劉源琳住處圍牆外之田地上，即認定該人係至劉源琳家中行竊之人。

㈡至被告所辯：當日至該處係欲找尋劉喜雲云云，惟證人劉喜雲於原審證述：被告當日駕駛車輛之顏色為深藍色等語（原審卷第74頁），與被告所稱其所承租車輛之顏色為銀色（原審卷第23頁）不符，另就被告所辯當天車輛在該處溫度升高，有電話連絡姊夫葉善明載其至苗栗市○○路名家檳榔攤買礦泉水云云，然此為證人即名家檳榔攤員工謝秀萍所否認，故被告所辯自有疑義。

惟按「被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。」

最高法院87年度台上字第3471號判決可資參照，故被告所辯縱不足採信，如無積極證據，仍不能以此為被告有罪之認定。

本件除證人劉源琳之證述外，查無其他積極證據足以證明被告有至劉源琳住處行竊，而證人劉源琳之證詞，是否足認被告有進入劉源琳家中行竊，又存有合理之懷疑，則原審諭知被告無罪，尚無違誤，檢察官上訴意旨以被告之辯詞實不足採信，指摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第18條第1項，刑法第11條、第321條第1項第3款、第2款、第1款、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款、第9款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第4款、第6條、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
槍砲部分得上訴。
竊盜部分不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。