臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2348,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2348號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1289號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25317號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：乙○○基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因、販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年9月25日12時許，在臺中市○○路某處，以海洛因每錢2萬6000元之價格、第2級毒品甲基安非他命每錢9000元之價格販入海洛因、甲基安非他命後，旋持用0000000000之電話為販毒之聯絡工具，伺機將海洛因及甲基安非他命販出，嗣於95年10月5日13時許，在臺中市○區○○街某處，將海洛因1包，以每包（4分之1錢，即俗稱半半）新台幣（下同）6000元之價格販賣與甲○○得手，並擬將甲基安非他命以每包（半錢）5000元之價格販賣與甲○○。

嗣經警接獲線報，於95年10月27日19時許，前往乙○○位於臺中縣潭子鄉○○○路之處所實施搜索，扣得尚未販出之海洛因10包（毛重40.33公克、淨重37.04公克、純度35.27％，市價至少28萬元）及甲基安非他命1包（毛重1.91公克）、毒品分裝夾鍊袋6包、分裝毒品所用之電子磅秤1台等物；

再經檢察官囑警於96年3月22日17時許，前往乙○○位於臺中縣大雅鄉○○路花眉巷之居處搜索，另扣得海洛因2包（含袋重2.61公克）、毒品分裝夾鍊袋3包、分裝毒品所用之電子磅秤1台等物。

因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1級毒品、販賣第2級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

公訴人認被告乙○○涉有販賣第1、2級毒品罪嫌，係以證人甲○○偵查中之具結證述、通聯記錄1份及扣案之海洛因12包、甲基安非他命1包、夾鍊袋9包、電子磅秤2台為主要論據；

訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其於上揭時地為警查扣海洛因等物之事實供承不諱，並有海洛因12包、分裝袋6包、磅秤1台扣案可證，而扣案之海洛因，其中10包經送驗結果，含第1級第6項毒品海洛因成分，合計淨重37.04公克，空包裝總重4.28公克，純度35.27﹪，純質淨重13.06公克，亦有法務部調查局95年12月12日調科壹字第09523046330號鑑定書1份在卷可稽，被告持有該毒品之事實固堪認定，惟其堅決否認有何販賣海洛因及販賣或轉讓安非他命之犯行，辯稱：伊所購買之海洛因及安非他命係為供個人施用，因為大量購買價格較便宜，且伊本身有正當工作，收入也不錯，才會一次購買較多之數量，並未曾販賣海洛因或安非他命予甲○○，甲○○係因前曾透過友人林泰楨向伊調票，事後跳票，積欠票款未清償，原本甲○○表示要補1張客票，事後亦未給，後來甲○○於95年10月5日打電話聯絡伊表示要拿票給伊，當時伊人在雲林縣土庫鄉馬光，回到臺中之後，伊有打電話予甲○○表示可以拿票過來，結果甲○○又說隔天才可以拿，可是95年10月6日又打電話表示沒有辦法拿票給伊，要再過2天，之後便找不到人，不知為何甲○○會說伊販賣毒品云云。

三、經查：

(一)本件被告係於95年10月27日19時許，在其住處為警查扣海洛因10包（毛重40.33公克）、安非他命1包（毛重1.91公克）、夾鍊袋6包、電子磅秤1台等物後，由檢察官調取其使用之0000-000000號手機當月份（即95年10月）通聯紀錄，再據以傳訊該月份曾與被告電話通聯之人予以偵查，此與一般先查獲下游吸毒者後再循線往上查得販毒者之情形不同，本件被告並非因他人供述而遭警查獲，乃係先被查獲持有相當數量毒品後，再由檢察官循線偵查，是公訴意旨謂被告係販售毒品予證人甲○○後，經警接獲線報再查獲被告乙節，應係誤會；

而檢察官依該通聯紀錄命警傳訊之其他相關證人（即涉有施用毒品者）黃文池、彭惠足、林泰楨則均否認曾向被告購買毒品等語在卷，僅有本件之證人甲○○，於偵查中初始原亦否認曾向被告購買毒品，經檢察官以其0000-000000號手機與被告手機於95年10月5日之電話通聯紀錄質問後，始供證曾向被告購買1次毒品等情，有相關卷證及證人黃文池、彭惠足、林泰楨之警訊筆錄附偵卷可憑，是本件應審究者厥為證人甲○○所證其於電話通聯紀錄所示之95年10月5日向被告購買毒品乙情是否真實。

(二)證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話於95年10月5日當天之通聯紀錄顯示：⑴證人甲○○於13時28分08秒撥打電話予被告時，被告通話基地台位置在雲林縣土庫鎮；

⑵證人甲○○於18時34分26秒撥打電話予被告時，被告通話基地台位置在雲林縣大埤鄉；

⑶被告於19時57分56秒撥打電話予證人甲○○，被告通話基地台位置在臺中縣潭子鄉○○○路；

⑷證人甲○○於21時02分39秒再度撥打電話予被告，被告通話基地台位置在臺中縣潭子鄉○○路；

⑸被告於22時37分04秒撥打電話予證人甲○○，被告通話基地台位置係在臺中市○○區○○街；

此有被告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（參偵卷第25、26頁）。

證人甲○○於偵查中供證：「（問：《提示乙○○照片》此人你認識？）認識，但我不知道他的名字。

... （問：你是否曾向乙○○買過海洛因？）沒有。

（問：《提示通聯紀錄》你有否向乙○○買海洛因？）沒有。

我當時是要跟他拿種樹的照片。

我確實沒有向他買過海洛因。

（問：是否協助檢察官發現真實？）我真不清楚。

（問：有人晚上9時多拿樹的照片？）是真的拿照片給他看。

（問：家裡尚有何人？）我有1個女兒還在唸小學，他唸健行國小三年級。

（問：你的女兒活潑可愛嗎？）是，很活潑。

（問：你的女兒如果遭受海洛因的荼毒走上你的不歸路你有何感想？）（被告沈思低頭不語）我一定會很生氣。

（問：乙○○是否販毒？）我不願意當面與他對質。

（問：是否願意協助檢察官發現真實？）不要面對面我願意講。

（問：《提示95年10月5日下午13時28分通聯紀錄》是否這個時間向乙○○買的？）是。

（問：時間、地點？）我記得我打給他時，他的人在雲林，後來他有回來台中，他就拿1包海洛因賣我，他1包賣6千元給我，我記得他是到我位於台中北區○○街30巷3號1樓的家中給我。

... （問：《提示95年10月6日下午5時48分通聯紀錄》是否你再度向他買海洛因？）沒有，這次真的拿樹的照片。

... 」等語（參偵卷第85-86頁）；

稽其所證，其始則否認該次通聯紀錄係向被告買毒品，其後又供證有向被告買毒品，其間轉折，殊堪研酌；

而證人甲○○於案發前之95年9月份即曾持其弟呂季澤為發票人、面額30萬元、發票日為95年9月21日之支票1紙，透過林泰楨向被告調現，屆期經被告提示未獲兌現，因被告與甲○○並不熟識，且該支票係由林泰楨持以向被告調現，被告乃向林泰楨追索，林泰楨則要求甲○○需出面與被告處理該退票債務，甲○○雖曾以電話向被告承諾補交客票然亦未果，其後即未再與被告聯繫處理乙情，為被告供陳明確，核與證人林泰楨於原審時及證人呂秀橦在本院審理中供證一致，並有案外人呂季澤之支票及退票理由單影本在卷足查（附原審卷第36頁），又被告與證人甲○○於甲○○入監前之當月份僅有95年10月5日之5通、及翌日（即6日）1通之通聯紀錄，時距證人甲○○上揭支票退票時間（該支票係於95年9月26日提示退票，參退票理由單）未久，其間被告已向林泰楨追討，林泰楨則要求甲○○需與被告處理退票債務，而證人甲○○於退票後迄入監前亦僅有是日之通聯紀錄，且係證人甲○○主動撥打予被告，衡情該次通聯應係洽商處理該支票債務事宜始符常情，乃證人甲○○於上揭偵查中之證述均未提及與被告間有該30萬元債務，始則證稱該次通聯係要跟被告拿樹木照片云云，其避債心態已見，嗣經檢察官一再以電話通聯質問後，其又改證有向被告購買毒品云云，然斯時其對被告有30萬元債務未償亟待處理，被告又豈有不與其處理該30萬元債務而再售賣其6000元海洛因並附送1包安非他命之理，證人甲○○所證核與常情有違，已難採信；

況依其上揭所證，被告係於95年10月5日13時許，在其台中市○區○○街住處售予海洛因及安非他命，然依上揭通聯紀錄顯示，被告是日中午12時起迄下午18時51分許前之電話基地台位置均在雲林縣境之土庫鄉、斗南鎮、大埤鄉等地，其間並未有何離開雲林縣之紀錄，有通聯紀錄在卷足稽（參偵卷第25至26頁），被告斯時自不可能出現在台中市售賣毒品予甲○○，證人甲○○此部分所證與常情不符，且與事實顯然不符，非足採信。

(三)證人甲○○於原審審理中證稱：「我有向被告購買過1次海洛因，時間我忘記了，我以新臺幣6000元購買1包，重量多少不知道。」

、「95年10月5日當天，我原本打電話給被告是要問被告是否要買盆栽，後來被告從南部回到臺中，大約是晚上7、8點的時候，被告到我家來，我才當面問被告有無海洛因，被告說有，被告就當場從口袋裡面拿出1包海洛因給我，被告並未告訴我價錢，但是我就直接拿6000元給被告」、「我是先拿6000元給被告，被告才拿那包海洛因給我」、「（我拿錢給被告後，被告）沒有馬上給（我海洛因），相隔約4、5分鐘，我拿6000元給被告後，被告有出去，大約4、5分鐘，回來後就拿海洛因給我」、「前面3通是被告還沒有到我家之前所打的，主要是聯絡買賣盆栽的事情，後面2通是被告從我家離開之後，我又打電話給被告，要他幫忙詢問是否有人要購買盆栽」、「（問：被告在95年10月5日晚上到底何時到你家，你是否確定？）我記得是晚上7、8點以後，詳細時間不知道」、「（問：95年10月5日被告到你家前，有無先打電話給你，跟你問路，或是打電話跟你說他快到了，要你下來接他？）有，被告打電話告訴我，他快到了，要我幫他開門。」

、「（打完電話後）大約20分鐘（被告就到我家）」、「我無法確定（被告何時到達），應該是晚上7、8點以後」、「（問：被告離開之後，你確定有再打電話給被告？）有，但是打了幾通，我忘記了」等語（參原審卷第63、66、67頁）；

其於本院審理中復供證：「（問：被告在你前開瑞祥街住處時，其有無打手機與他人聯絡？）有。

（問：當時被告是打電話給何人？）我有聽到其在講電話，但我並不知道其是打給何人」（參本院審判筆錄），準此，證人甲○○指稱被告在其台中市○○街住處時有以手機與人通電話，其於被告離開後還有撥打電話予被告，而其於95年10月5日當天撥打最後1通電話予被告之時間為21時02分39秒，則被告販賣海洛因予證人甲○○之時間，應係於是日20至21時許之間，地點則在臺中市○區○○街30巷3號1樓證人甲○○住處，然稽諸該通聯紀錄所示，被告是日之電話通聯基地台位置自19時36分迄證人甲○○最後1通打電話予被告之21時:02 分止，其中之電話基地台位置依序為：19:36 時在台中縣潭子鄉○○○路，19:57、19:59、20:05時均在潭子鄉甘蔗村，20:13分許在潭子鄉東寶村，21:02時在潭子鄉○○路，其間被告接連多通電話通聯基地台均在台中縣潭子鄉（按被告住居於台中縣潭子鄉），並未有何潭子鄉以外或台中市之電話基地台位置可查，則證人甲○○所證被告於是日20時至21時許間，在其台中市○區○○街住處售賣毒品乙詞亦與事實明顯不符，無法採信。

(四)證人甲○○於本院審理中供證：「（問：退票後，有無與被告接觸協調？）有。

我有打電話給他，向其表示最近手頭不方便，打了2 、3次電話。

（問：除了此2、3次打電話向被告講支票退票之事外，你有無打電話給被告？）有。

是有打被告手機電話找其女朋友問樹木之事，此次打電話與打電話給被告談支票退票之事是不同次打的。

（問：交毒品之時，是在退票之前或後？）是在退票之後。

（問：既然是在退票之後，為何該次未談起支票之事？）那次沒有講。

... （問：依你方才所述，你除了前開時日外，你尚有打電話給被告，為何卷附之通聯紀錄，你在10月份只有10月5日、6日有打電話，其餘時日並無通聯紀錄，有何意見？（搖頭不答）。

（問：有無曾打電話給被告協調支票退票之事，而當時被告是在雲林縣之情形？）有。

（問：當時是否你有說要拿票或拿現金給被告之事？）當時我是向別人問好了支票，然後我打電話給被告，被告稱其在雲林縣大埤鄉，其並稱其要回來了，後來其很晚才回來，這期間我有再打電話給他，我向其講我沒有支票，我跟他講再過幾天才拿給他，在隔天即6日我有再打電話給他，希望再寬限幾天，之後就沒有再打電話與被告聯繫。

（問：10月5日之通聯紀錄，與被告聯繫之5通電話，前3通電話被告是在雲林縣大埤鄉，其後2通電話是在潭子，隔天10月6日你再打電話給被告，所講之談支票之事，是否即為該日？）就是這一天。

（問：為何與方才所述交毒品之時間矛盾？）可能是我時間弄錯了。

（問：是否講支票之事與交毒品之日期是不同1天？）是。

（問：為何於偵查中先為否認有向被告買毒品，其後才又供稱是向被告買毒品？）我是講有向被告拿過1次毒品。

（問：交毒品時間是在講處理支票退票問題之前或後？）之後。

（問：交毒品之後，你與被告間並無通聯紀錄，有何意見？）（不答）」等語（參本院審判筆錄）；

準此，證人甲○○就其於支票退票後確有先以電話與被告聯繫補交客票，其時被告人在雲林縣大埤，其後又爽約而未補客票，翌日有再與被告聯繫乙情，則與被告所辯：「當天約中午左右甲○○打2通電話給我，當時我是在雲林，其稱要再補壹張票給我，但當時我在南部，後來我回到臺中，約下午6、7時，當時在大雅與潭子交界處，我再打電話給他2通，第1通其稱尚未拿到票，第2通其稱要明天才給我票」（參本院準備程序筆錄）等情及被告是日之電話通聯基地台位置所示情形相符，且證人甲○○既持票向被告調現後退票亟待處理，衡情當日自係以洽商退票債務事宜方符常情，足徵該日（即95年10月5日）及翌日之通聯紀錄，應係證人甲○○與被告洽談退票事宜，並非證人甲○○所證之販售毒品時日；

嗣證人甲○○經本院訊問後，雖又供證其向被告買毒品之時間係在該洽談補交客票日後之不同時日云云，然查被告與證人甲○○之間，除上揭該日及翌日之通聯紀錄外，迄證人甲○○入監服刑（其於95年10月底入監）前，其2人間均未有何電話通聯，此有被告使用之0000 -000 000號手機於95年10月份之通聯紀錄在卷足查（偵卷第23-35頁），是證人甲○○此部分所證亦屬不實，難以採信。

(五)綜上，本件證人甲○○所證除與常情有違外，其於偵查中供證被告係於是日13時許在其住處售賣毒品、於原審供證被告係是日20-21時許售賣毒品、於本院審理中供證被告係於95年10月5日後之不同時日售賣毒品云云，先後所證不一，復與事證明顯不符，均非足採，而被告持有扣案之毒品海洛因、安非他命、分裝袋及電子磅秤等物，亦非足遽為被告確有販賣毒品犯行之證據，此外，復查無其他積證據足認被告有何販賣或轉讓毒品之犯行，本件尚不能證明被告犯罪，原審未予詳察，遽予論罪科刑，容有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日