臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2349,20071121,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2349號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現因另案羈押於臺灣臺中看守所
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第二三三九號，中華民國九十六年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二六八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本案公訴人係以：被告乙○○（以下簡稱為被告）除經原審判決認定之施用第一級毒品犯行之外，尚有於民國（下同）九十六年四月間某日起，至同年五月八日中午止，又本於反覆、延續施用第一級毒品之「集合犯」犯意，多次施用第一級毒品，此與原審判決認定有罪部分，係屬「集合犯」之實質上一罪，原審判決未採集被告毛髮送驗，即認被告並無此部分之犯行，殊屬不當等語，提起上訴。

三、第查：

（一）公訴人上訴意旨雖指摘原審法院未採集被告之毛髮送驗不當。

惟查毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，施用毒品後，可於毛髮中檢出之時間，一般雖可達九十天以上，惟用藥量及毛髮檢出量之相關，因受環境污染、種施、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響，在判讀時都可能會影響判讀結果。

且毛髮生長速度因人而異，故每段毛髮反應究係反應何時之施用毒品行為，既非一定，且能否獲取正確之檢驗結果，亦有上開不確性。

本案於偵查及原審法院審理期間，既未採集被告之毛髮，於本院審理本案期間，距公訴人所指之九十六年四月間某日至同年五月八日中午之時間，又已相距九十天以上，且被告自九十六年七月五日又因另案而被羈押，於臺灣臺中看守所已理去原來頭髮，本院亦無從採集被告於九十五年四月間某日至同年五月八日中午之間所生長之毛髮，則無論原審法院未依檢察官之聲請採集被告之毛髮送驗是否不當，實際上本院已無從採集被告於上開期間生長之毛髮送驗，以審酌被告有無在九十六年四月間某日至同年五月八日中午之間，另又有多次施用第一級毒品海洛因；

亦無從因為原審法院未依檢察官之聲請採集被告之毛髮送驗，即為不利被告之認定。

（二）本案公訴人雖指訴被告除於九十六年五月八日中午有施用第一級毒品海洛因（即本案對被告論罪科刑部分）之外，尚有於九十六年四月間某日起，至同年五月八日中午以前，尚有基於反覆、延續施用第一級毒品之「集合犯」犯意，多次施用第一級毒品海洛因，此與原審判決上開認定施用第一級毒品有罪部分，係屬「集合犯」之實質上一罪等情。

惟刑法所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。

故是否「集合犯」之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用第一級毒品之罪，尚難認係「集合犯」之罪。

況本案被告雖曾於警、偵訊中供述多次施用第一級毒品海洛因；

但依其警訊所供：「因為最近心情不好，目前找不到工作，失業中，（故施用毒品）」、「（你約多久時間需施用毒品海洛因一次？如無施用毒品，身體會有何症狀？）不一定。

沒有」等語，已難認定其有反覆、延續施用第一級毒品海洛因之犯意。

且被告雖曾在警訊中供稱：有在上開期間購買三次海洛因（每次新台幣一千元）施用云云；

但其後在檢察官偵訊時，則並未供稱其施用海洛因之次數；

繼在原審法院準備程序則又曾供稱只有被查獲該次有施用海洛因；

則被告除於九十六年五月八日中午有施用第一級毒品海洛因（即本案對被告論罪科刑部分）之外，其在九十六年四月間某日起，至同年五月八日中午以前，究竟曾在何一具體時間、地點又有施用第一級毒品海洛因，不僅被告於偵、審中之供述並非一致，且就此部分亦無其他旁證足佐，自無從認定被告此部分尚有施用第一級毒品海洛因之犯行。

原審判決就此部分已說明不另為無罪判決之理由，其理由並無不合。

（三）本案公訴人之上訴意旨，並未敘明僅對被告施用第一級毒品部分上訴，依法視為全部上訴；

但就被告施用第二級毒品部分，上訴意旨並未敘明不服原審此部分判決之理由，此部分上訴核無理由。

（四）綜上理由，本案公訴人之上訴並無理由，應予駁回。

四、臺灣臺中地方法院檢察署於九十六年九月五日以中檢輝夜（仕）九六毒偵四四二四字第一○六七二六號函，將該署九十六年度毒偵字第四四二四號刑事偵查案件移請本院併案審理之移送意旨略以：被告基於施用第一、二級毒品之犯意，自九十六年四月底某日起，至同年七月三日某時止，在臺中市北屯區○○路○段三○八巷十九之五號之住處，反覆施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於九十六年七月五日為警查獲，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因認被告上開多次施用第一級毒品之犯行，與本案被告經本院論罪科刑之施用第一級毒品犯行有「集合犯」之實質上一罪關係；

又被告上開多次施用第二級毒品之犯行，亦與本案被告經本院論罪科刑之施用第二級毒品犯行有「集合犯」之實質上一罪關係；

爰均移請本院併案審理等情。

第查，移送併案意旨所主張：被告施用第一、二級毒品係屬「集合犯」之法律見解，為本院本案所不採取，其理由已有如上述。

且就上開移送併案之犯罪事實，其中關於九十六年四月底某日起至同年五月八日中午以前部分，被告被訴施用第一級毒品之犯罪證據不足，此部分理由已如上訴；

移送併案卷宗資料就此部分亦未提出其他旁證，本院自屬無從為被告有此部分犯行之認定。

又被告於九十六年四月底某日起至同年五月十日止，除有上開被論罪科刑之一次施用第二級毒品之犯行之外，被告於本案偵、審中，亦從未供述另有他次施用第二級毒品之犯行；

移送併案卷宗資料就此部分亦未提出其他旁證，本院亦屬無從為被告有此部分犯行之認定。

又在上開時間之後，除有被告於九十六年七月五日被警查獲之後，經警採其尿液送驗之鑑定報告之外，並無其他旁證足資佐證被告尚有其他施用第一、二級毒品之犯行。

且移送併案意旨所主張：被告施用第一、二級毒品係屬「集合犯」之法律見解，既為本院本案所不採取；

則此部分未經公訴人起訴之犯罪事實，即非本案起訴效力所及，本院亦無從併予審判；

此部分應退由檢察官另為適當之處分，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日